1.- Los servicios cuyo ajuste se prevé en el artículo 8.1.b) iv) del Acuerdo relativo a la aplicación del art. VII del GATT de 1994 (“el Acuerdo” o “el Acuerdo de Valoración”).
La ingeniería está incluida en el segundo grupo de ajustes al precio realmente pagado o por pagar, previstos en el artículo 8 del Acuerdo de Valoración numeral 1.b), más concretamente en el literal (iv). El texto del Acuerdo refiere a: «ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas«[1].
A diferencia de los literales anteriores (i), (ii) y (iii) (materiales, piezas, herramientas, matrices, etc.), se está en presencia de servicios y no de bienes corporales. Herrera y Goizueta denominan a estas prestaciones “aportaciones inmateriales” o “incorporales”, diferenciándolas de las anteriores que como se ha dicho se refieren a bienes muebles corporales (mercancías)[2].
Para que pueda efectuarse un ajuste en virtud de la existencia de tales prestaciones (servicios) dos son las condiciones que se estipulan[3]. En primer lugar, que dichos servicios sean realizados fuera del país de importación; y en segundo lugar, que sean necesarios para la producción de las mercancías importadas. Podría agregarse una tercera condición, prevista en la Nota Interpretativa al párrafo 1 b) iv), consistente en que las adiciones de los elementos especificados deberán basarse en datos objetivos y cuantificables, condición que en realidad planea sobre todos los ajustes del artículo 8 (ver art. 8.3); no obstante, en lo que se refiere a las prestaciones en estudio, la Nota Interpretativa abunda en precisiones sobre la forma de calcular su valor para añadirlas al precio pagado o por pagar.
El primer requisito implica, a contrario sensu, que los trabajos de ingeniería, creación y perfeccionamiento, etc., realizados en el país de importación, no se toman en cuenta a los efectos del ajuste correspondiente. Con esta disposición, se estimula el establecimiento en el país de importación de empresas extranjeras capaces de suministrar esos servicios a fabricantes establecidos en otros países.
El segundo requisito es que los servicios sean necesarios para la producción de las mercaderías. Indican Herrera y Goizueta que este requisito parece eliminar, automáticamente, las ingenierías de proyecto y las funcionales. Agregan que algunos países han interpretado esta segunda condición de una manera aún más liberal que la contenida en el texto del Código. Así por ejemplo el artículo 155 del Reglamento (CEE) No. 2454/93 de 2 de julio de 1993, de aplicación del Código Aduanero Comunitario (de la Unión Europea) establece que: “A los efectos del inciso iv) de la letra b) del apartado 1 del artículo 32 del Código, los costes de investigación y de los croquis de diseño preliminares no se incluirán en el valor en aduana”.
Esta norma, en opinión de dichos autores, trasciende a la impuesta por el Acuerdo, ya que su aplicación estricta conduciría a no considerar elementos que en el propio inciso (iv) se citan[4].
Asimismo, su calificación de servicios necesarios para la producción de las mercaderías eliminaría aquellos servicios de naturaleza comercial, administrativa, financieros o de otra naturaleza, que tienden a mejorar la organización o administración de la empresa, pero que no se refieren directamente a la producción de las mercaderías. Dicho de otra manera, sólo estarían comprendidos los servicios de naturaleza técnica, dirigidos en forma directa a la producción de las mercancías[5]; aunque veremos que en lo relacionado con la “ingeniería” esta acepción restrictiva dista de ser unánime. Los servicios comprendidos en este grupo de ajustes, tampoco comprenderían los trabajos de investigación (recherche en francés y research en inglés)[6] que deben distinguirse de los servicios de «creación y perfeccionamiento» (travaux d´études en francés y development en inglés) estos sí comprendidos en el ajuste.
Los servicios enumerados en el apartado (iv) del numeral 1 b) del Acuerdo son en nuestro concepto prestaciones ligadas a determinados contratos de transferencia de tecnología: know how, asistencia técnica, información técnica. No se nos escapa que el concepto de transferencia de tecnología es muy amplio, y que incluye, según la doctrina, no sólo aquellos contratos que no suponen un servicio, sino simplemente la licencia por el uso de patentes de invención, modelos y similares o por derechos de autor (sería el caso de los programas de computación), que se retribuye mediante el pago de un canon o regalía o “royalty”, en los cuales el licenciante no desarrolla ninguna actividad en los hechos, sino que obtiene una renta por el mero hecho de permitir el uso de un derecho patentado o registrado[7]. Los cánones, derechos de licencia, etc., son objeto de ajuste, pero están previsto en el numeral 1 c) del art. 8 del Acuerdo.
Por know how (elipsis de know how to do it) ha de entenderse conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades empresariales, tales como organización y administración, todo ello en forma fácil y eficiente. Si bien en un principio el “know how” se reservó a los conocimientos técnicos, principalmente de cierta complejidad y relacionados directamente con procesos productivos, el concepto se ha extendido a los conocimientos de tipo comercial, administrativo, etc., ejemplo de lo cual es el franchising, que en alguna medida implica un know how comercial[8] (organización de la empresa); estos últimos conocimientos pueden además constituir un valioso complemento del saber técnico, sobre todo cuando el know how técnico carezca de valor para el otro contratante si no se transmite al mismo tiempo el comercial. Un informe de la Cámara Internacional de Comercio (1961) reconoce, en principio, la existencia del know how comercial[9].
2.- Concepto de “ingeniería”.
Los trabajos de “ingeniería, creación y perfeccionamiento” estarían pues incluidos dentro de lo que podríamos llamar “know how” que constituye una especie dentro de lo que se denomina más genéricamente “transferencia de tecnología”. Particularmente, el “contrato de ingeniería” sería una especie dentro del género “know how”, en virtud del cual una empresa suministra a otra antecedentes y estudios técnicos, generalmente de un alto nivel de especialización, sobre un proyecto o cuestión específica[10].
En relación a la “ingeniería”, el Diccionario de la Lengua Española (20ª. Edición) define dicho término como “Arte de aplicar los conocimientos científicos a la invención, perfeccionamiento o utilización de la técnica industrial en todas sus determinaciones”. Esta definición liga la ingeniería a un saber técnico ligado a procesos industriales; asimismo, la califica de “arte”, lo que da idea del alto nivel de especialización, y la refiere finalmente a la invención, perfeccionamiento o utilización de la técnica industrial. O sea, parece restringir la noción de ingeniería a procesos de tipo industrial.
No obstante lo expuesto, Daniel Zolezzi[11] indica que una publicación del Consejo de Cooperación Aduanera (curso de capacitación) ha sostenido que el vocablo ingeniería debe ser entendido en un sentido amplio como «ingeniería de proyecto». Dicho documento dice que este último término indica una actividad que normalmente se realiza por una sociedad especializada, o por el departamento especializado de una gran empresa, que tienen a su servicio un conjunto muy amplio de técnicos: ingenieros, arquitectos, economistas, juristas, etc. La complejidad y el tecnicismo que revisten los proyectos industriales actuales superan el campo de una actividad determinada, e implican la necesidad de ese enfoque polifacético que se suministra por una empresa especializada que ofrece un abanico muy amplio de prestaciones. Y agrega que Herrera y Goizueta «adhieren a ese concepto amplio de la ingeniería».
En particular, uno de dichos autores (Herrera) indica que al hablar de ingeniería, “se hace referencia a los trabajos de diversa índole que, por lo general, realiza una empresa especializada, a cuyo servicio existe un amplio conjunto de técnicos: ingenieros, arquitectos, economistas, juristas, etc.” La complejidad que suponen los grandes proyectos industriales supera el campo de una técnica determinada, e implica una actividad especial, con un gran número de prestaciones, que pueden clasificarse en dos fases: (i) fase de estudio (estudios previos de carácter económico y financiero, estudios técnicos en sentido estricto); (ii) fase de ejecución (redacción de un plan detallado, dirección general de los trabajos, coordinación de actividades, supervisión, fabricación o instalación y puesta en funcionamiento de una planta industrial). En resumen, el autor citado indica que: “….puede considerarse la ingeniería como el conjunto de operaciones y estudios de carácter técnico, económico y jurídico, de investigación, proyecto y gestión, para la fabricación de un equipo industrial, mediante la percepción de una remuneración determinada”[12].
Rippe indica que mediante el contrato de servicios de ingeniería, denominado también “consulting engineering”, no se trasmiten conocimientos, sino que se refiere a la ejecución de tareas, referidas concretamente a estudios específicos, como ser, por ejemplo, la realización de un proyecto industrial, o la reorganización de una empresa (el destacado no está en el original)[13]. Como puede verse, aún con diferencias de matices, este autor también incluye dentro de la “ingeniería”, a tareas que no son estrictamente industriales, o que no están dirigidas en forma directa a la producción.
Esto determinaría que por lo menos en lo que respecta a la ingeniería, podría decirse que conforme a la posición de muchos autores, así como de la propia Organización Mundial de Aduanas, la misma comprende también servicios de naturaleza comercial, administrativa, financieros o de otra naturaleza, que tienden a mejorar la organización o administración de la empresa, pero que no se refieren directamente, sino indirectamente a la producción de las mercaderías; ello, en tanto dichos servicios son una plataforma necesaria para la realización de aquellos otros servicios estrictamente industriales, dirigidos directamente a la producción de mercaderías.
3. Estudios del Comité Técnico de Valoración en Aduana.
No existe un estudio que se refiera específicamente al contrato de ingeniería, sino que los documentos existentes plantean situaciones en las cuales se dan en forma conjunta todos los servicios contemplados en el apartado (iv) del artículo 8.1.b) del Acuerdo.
En este sentido cabe citar el Estudio de Caso 1.1 del Comité Técnico que analiza la construcción y venta de una planta de transformación para la producción de gas metano licuado. Esta contratación incluye el suministro por un tercero de planos, esquemas y diseños, la asistencia técnica en la construcción de los depósitos para cada una de las plantas, planos del sistema de quemadores de las cuatro plantas, etc.
El Estudio de Caso 5.2 refiere al suministro de planos y croquis necesarios para la producción de automóviles, etc.
Por lo expuesto, en estos Estudios no se contemplan servicios de know how de tipo comercial, administrativo, financiero, etc. No obstante lo cual, ello no invalidaría la opinión de que el concepto amplio de “ingeniería” comprende también dichos servicios, en tanto los Estudios de Caso, etc. del Comité Técnico de Valoración se refieren obviamente al caso que se plantea, sin excluir otras posibilidades. También debe recordarse el carácter meramente interpretativo de estos documentos del Comité.
4.- La adición de los servicios de ingeniería. Existencia de un soporte físico.
Conforme se dijo al comienzo las adiciones de los elementos especificados en el art. 8.1.b) deberán basarse en datos objetivos y cuantificables, abundando la Nota Interpretativa al artículo 8 del Acuerdo en precisiones sobre la forma de calcular su valor para añadirlas al precio pagado o por pagar.
Es interesante ver dos casos en que los trabajos de ingeniería, etc., se materializan en un bien tangible que se suministra al vendedor, por lo que en definitiva se dan simultáneamente las asistencias de bienes (literales i, ii y iii) y las de servicios (literal iv). En un caso un distribuidor de cemento en Sri Lanka adquiere normalmente cemento en bolsas de 50 kilos a un fabricante de cemento en Pakistán. Pero las bolsas han sido producidas en Sri Lanka, a partir de materia prima importada, y son enviadas gratuitamente por el distribuidor al productor. El productor emite una factura que no comprende el valor de las bolsas por lo cual la aduana del país importador, advirtiendo que el valor declarado es inferior al precio de bienes idénticos importados del mismo origen, expresa que dicho precio debe ajustarse. El importador solicita la aplicación del artículo 8.1 (b) (iv), ya que los servicios de diseño y confección de las bolsas han sido efectuados en el país de importación, y deberían deducirse del precio pagado o por pagar. En este caso la administración de aduana de Sri Lanka no hizo lugar a lo solicitado por el importador, ya que según su entender las normas de valoración no amparaban tal pretensión, expresando que el importador debería haber recurrido a otro régimen aduanero[14].
Como expresa Ibáñez Marsilla, el tema no es baladí, puesto que las aportaciones de la cuarta categoría no quedan sujetas a ajuste cuando son realizadas en el territorio del país de importación, a diferencia de las tres anteriores. Pero al materializarse en un bien concreto, quedarían excluidas de tal beneficio. Indica este autor que pueden postularse dos criterios: (i) el criterio del valor relativo, según el cual, cuando el valor del intangible sea muy superior al del elemento tangible que lo incorpora, debe prevalecer la calificación de aportación de la cuarta categoría; (ii) el criterio formal, según el cual cuando se suministre un elemento o componente material, la aportación debe quedar sujeta por aplicación de las normas de las tres primeras categorías de aporte (debe existir ajuste), independientemente del contenido de diseño, ingeniería que incorpore[15].
Indica Ibáñez, que el Comité Técnico de Valoración no ha tomado una posición uniforme (ver Comentario 18.1 y Opinión Consultiva 22.1, esta última referida a trabajos de ingeniería), y se pronuncia a favor de la posición del criterio formal, ya que el criterio del valor relativo introduce elementos valorativos “bastante volátiles”, y además el segundo criterio admite matizaciones que “dulcifican” sus posibles consecuencias injustas: si se consigue escindir la parte de aportaciones que corresponde a bienes de la parte de aportación que corresponde a servicios, puede lograrse la no sujeción de esta última cuando se haya realizado en el territorio de importación[16].
Pone el siguiente ejemplo: una empresa argentina importa ordenadores, pero suministra los chips a los fabricantes. Las labores de ingeniería, desarrollo, diseño, etc. son llevadas a cabo por una empresa argentina, y la producción del chip es llevada a cabo por otra empresa (que resulta irrelevante si es argentina o no). En este caso, sólo los costos de producción del chip serán una aportación que deba añadirse al precio, puesto que quedará claramente separada la aportación que responde a la cuarta categoría (servicios), la cual no se añade al precio por realizarse en el “país” de importación[17].
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[1] Por Acta de rectificación firmada por el Director General de la OMA el 27 de agosto de 2014, se eliminó la primera conjunción «y» en «….y diseños, y planos y croquis…» (en las versiones española e inglesa del Acuerdo) para que quedara más claro que «realizados fuera del país» se refería a todos los servicios comprendidos en este grupo y no solamente a los planos y croquis.
[2] HERRERA YDÁÑEZ, Rafael y GOIZUETA SÁNCHEZ, Javier: “Valor en Aduana de las Mercancías según el Código del GATT”, Ediciones ESIC, Madrid 1985, pág. 166.
[3] HERRERA y GOIZUETA, op. cit. pags. 167-168.
[4] Op. cit. pag. 168.
[5] SHERMAN, Saul L. y GLASHOFF, Hinrich – “Customs Valuation – Commentary on the GATT Customs Valuation Code”, ICC Publishing S.A., Kluwer Law and Taxation Publishers, 1988, párrafos 257-261, pág. 117.
[6] Decisión 5.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, siguiendo lo expresado en el informe de la Secretaría del GATT VAL/W/24/Rev. 1 (párrafo 6) de enero 10 de 1985.
[7] RIPPE, Siegbert – “La propiedad industrial en el Uruguay”. 1ª. Edición – Junio 1992, Fundación de Cultura Universitaria, pág. 92. También FARINA, quien indica que bajo la denominación genérica de contratos de transferencia de tecnología puede agruparse diversas especies que en el comercio internacional suelen reconocerse bajo alguno de los siguientes rótulos: a) contrato de licencia; b) know how; c) información técnica; d) asistencia técnica y e) consultoría. El citado autor destaca que sobre el particular no existe uniformidad en la doctrina (FARINA, Juan M. “Contratos comerciales modernos – Modalidades de contratación empresaria”. 2ª. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 661 y ss.).
[8] FARINA, op. cit. pags. 674-675.
[9] FARINA, op. cit. pags. 672-674. RIPPE, op. cit., pags. 92-93. Ver también el exhaustivo desarrollo que sobre el contrato de “know how” efectúa Sergio LE PERA en “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Astrea, Buenos Aires 1979, pags. 291 a 308.Más recientemente ver Sheri ROSENOW and Brian O´Shea: A Handbook on the WTO Customs Valuation Agreement» -Cambridge University Press – WTO 2010-, págs. 49-50.
[10] FARINA, op. cit. pag. 680.
[11] «Valor en Aduana (Código Universal de la OMC)», 1a. Ed., La Ley 2003, No. 52, pág. 149.
[12] HERRERA YDÁÑEZ, Rafael: “Valoración de mercaderías a efectos aduaneros”, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid 1988, págs. 103-104. La publicación del Consejo de Cooperación Aduanera citada por Zolezzi, parece haber seguido esta posición de Herrera, dada la similitud de los términos empleados.
[13] Op. cit., pág. 93.
[14] Caso referido por M. RAVINDRAKUMAR: “WTO Customs Vluation (A decade of Sri Lankan experience – 2003 – 2013), Sri Lanka, 2013, págs. 204-205.
[15] IBÁÑEZ MARSILLA, Santiago: “El Valor en Aduana – Análisis a la luz de su aplicación internacional”, TARIC 2010, pág. 222.
[16] Op. cit., págs. 222-223.
[17] Op. cit., págs. 223-224.
