Doctrinariamente no se ha arribado a una conclusión unánime al momento de determinar si frente a un caso de responsabilidad médica nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual; sin embargo, más allá de dicha discusión es claro que por mandato de la ley los profesionales, técnicos y auxiliares de salud son responsables por los daños que ocasionen[1], así como el establecimiento de salud[2].
Sobre el particular, las prestaciones de salud se encuentran dentro del marco conocido como responsabilidad de los profesionales, que implica que existe una ‘obligación de medios’ que vincula al médico tratante y al paciente. A fin de comprender la diferencia entre una ‘obligación de medios’ y una ‘obligación de resultados’, nos remitiremos a lo señalado por Massimo Franzoni, quien afirma:
“(…) la distinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultados se funda en el hecho de que sólo en las segundas existe un resultado efectivamente comprometido (in obligatione), de modo tal que, en dicho supuesto, el deudor únicamente queda liberado mediante la obtención del resultado en mención. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido comprometido, aún cuando la conducta del deudor estuviera vinculada a la realización de un resultado determinado”[3].
Lo señalado anteriormente resulta claro de comprender en el caso de las prestaciones de salud, pues el médico no le asegura al paciente curar su enfermedad o aliviar el mal que lo aqueja, sino a actuar de modo diligente efectuando sus mejores esfuerzos en búsqueda de dicho objetivo; ello debido a que la medicina no es una ciencia exacta. Entonces, en los casos de prestaciones de salud el médico tratante se obliga a actuar con la pericia técnica exigible a un buen profesional, por lo cual si su actividad se realiza de modo diligente su obligación se entenderá cumplida, con independencia de su éxito.
Ahora bien, frente a lo antes señalado surge la siguiente interrogante ¿Si la medicina no es una ciencia exacta y los médicos tratantes no aseguran un resultado, cómo podemos afirmar que nos encontramos frente a un caso de mala praxis médica?, ¿Es que acaso la sola alegación del daño basta para que se considere que la prestación de salud ha sido negligente? La respuesta a estas interrogantes son proporcionadas por la Historia Clínica.
A fin de comprender la importancia que cobra la Historia Clínica en los casos de responsabilidad médica, debemos en principio tener en consideración que en los casos de responsabilidad civil en términos generales, sólo surgirá la obligación de indemnizar si concurren los siguientes elementos: (i) un acto antijurídico, (ii) un daño, (iii) una relación de causalidad entre el acto antijurídico y el daño, y (iv) un factor de imputación. En nuestro ordenamiento, por regla general corresponderá al demandante probar la existencia concurrente de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil[4]; por ello, si el demandante no ofrece medios probatorios suficientes para probar dichos elementos, se declarará infundada su demanda.
Sin embargo, cuando nos encontramos frente a un caso de responsabilidad civil derivada de una práctica médica dicha regla general se altera por la dificultad particular que tiene el paciente para acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil.
En efecto, en la mayoría de casos el paciente no se encontrará en posibilidades de acreditar los hechos que fundamentan el perjuicio que pretenderá que se indemnice. Imaginemos por ejemplo, a un paciente común que es sometido a una intervención quirúrgica; él se encontrará sedado al momento de la operación, no sabrá exactamente qué es lo que ocurrió dentro del quirófano y además no tiene conocimientos médicos para analizar los resultados obtenidos, en esas circunstancias ¿Cómo puede determinar si el médico actuó de modo diligente? Es inobjetable que el paciente común no se encuentra en esa capacidad, y consultarle al propio médico si el procedimiento que ha realizado fue practicado con diligencia no es una opción.
A fin de superar éste inconveniente probatorio, en los casos de responsabilidad médica tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial se ha aceptado que la carga de la prueba se invierta; es decir, será el médico tratante o el establecimiento de salud quien tenga la obligación de probar su diligencia, y no el paciente la falta de ésta.
Esta inversión de la carga de la prueba, se explica a partir de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas[5], en la que se afirma que le corresponde probar los hechos a quien se encuentre en mejores condiciones a nivel técnico y fáctico de producir los medios probatorios necesarios.
Entonces, si en los casos de responsabilidad civil médica serán los médicos tratantes los obligados a acreditar que sus actos se han ajustado a los debidos y requeridos, con la finalidad que no se les impute responsabilidad, a todas luces la Historia Clínica resultará el documento idóneo e imprescindible a analizarse. En efecto, pues la Historia Clínica contiene los datos sobre el estado y evolución clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial, así como los diagnósticos, procedimientos y tratamientos del mismo.
Por ello, la Historia Clínica constituye un documento médico-legal de vital importancia en un proceso de responsabilidad civil, pues al valorarla se podrá determinar fehacientemente si los procedimientos, diagnósticos y demás actos médicos fueron acordes a los estándares requeridos. Los actos médicos deben estar sustentado objetivamente en la Historia Clínica, debiendo señalarse las prácticas y procedimientos minuciosa y suficientemente, consignándose los síntomas y resultados de las distintas pruebas efectuadas a fin que el médico tratante pueda respaldar y sustentar su diagnóstico.
Luego de lo señalado precedentemente podemos afirmar que serán los médicos tratantes quienes deban acreditar su diligencia, y por ello es común que en los procesos judiciales de responsabilidad civil por mala praxis médica los demandantes se limiten a presentar el daño sufrido y el nexo con el demandado, para así trasladarle a éste la carga de probar haber cumplido con la diligencia debida. No obstante, consideramos que dicha estrategia procesal no es la más favorable y dicho facilísimo podría traducirse en un fallo desfavorable, aún a pesar de que en efecto haya ocurrido un hecho negligente que genere un daño indemnizable.
Me explico con el siguiente ejemplo, imaginemos un proceso judicial de mala praxis médica en la que el demandante señale únicamente sus dolencias y el nexo con el establecimiento de salud demandado; en este, el propio establecimiento de salud presenta la Historia Clínica acompañada de un informe efectuado por sus propios médicos que concluirán, en términos científicos, las razones por las cuales los diagnósticos, tratamientos e intervenciones practicados en el establecimiento de salud fueron los correctos. Luego de ello, el Juez necesitará auxilio de un experto en la materia, por lo cual requerirá el apoyo de un perito médico judicial, quien habrá sido nombrado por concurso público bastándole contar con la especialidad de medicina general. El perito médico efectuará una revisión -no muy meticulosa- de la Historia Clínica y del informe presentado por el establecimiento de salud, para arribar a sus conclusiones que serán presentadas en su informe pericial. Así, el informe presentado por el propio establecimiento de salud y el informe pericial serán, en este ejemplo, los elementos que le permitirán al Juez evaluar el caso y emitir su fallo, pues no le resultará posible comprender la ilegible letra de los médicos contenida en la voluminosa Historia Clínica, y aún si pudiera comprender los manuscritos, sus conocimientos son de derecho y no de medicina.
Ahora bien, siguiendo con el caso propuesto ¿Qué ocurre si tanto el informe presentado por el establecimiento de salud, como el informe pericial arriban a conclusiones incorrectas, falsas o sesgadas que no se desprenden realmente de la Historia Clínica?, ¿Qué ocurre si no existen documentos distintos a los presentados por el establecimiento de salud y por el perito médico designado por el Juzgado, y son estos los únicos documentos científicos que obran en el expediente con los cuales el Juez debe de emitir su sentencia? Pues, el resultado será terrible para el demandante, ya que por haber mantenido una actitud expectante, trasladándole la carga probatoria al establecimiento de salud, se tendrá que enfrentar a un fallo desfavorable.
Es por ello que considero que a pesar que la carga probatoria de la diligencia la tiene el médico tratante, es decir el demandado, es posible y necesario que el demandante aporte pruebes que acrediten la comisión de un hecho negligente.
Ciertamente, es posible que el actor de modo previo a la interposición de la demanda audite la Historia Clínica, realice pericias respecto a los procedimientos que le fueron practicados, requiera la opinión de terceros especializados para determinar si se siguieron los protocolos médicos necesarios u obtenga doctrina médica que sirva de prueba para acreditar que en efecto fue objeto de una mala praxis médica. La obtención de dichas pruebas resultará laboriosa y no implicará de modo alguno que el demandado se encuentre exento de cumplir con acreditar su diligencia; sin embargo, en definitiva beneficiará sustancialmente al demandante, pues serán pruebas adicionales que serán evaluadas por el Juzgado al momento de determinar si se actuó o no con la diligencia debida.
Es por ello que Devis Echandia señala acertadamente que la carga de la prueba únicamente debe ser analizada para determinar qué parte se verá afectada de no probarse determinado hecho[6]. Consecuentemente, considero que en los procesos de responsabilidad médica es al demandante a quien le interesa que se acredite la negligencia, por lo que en esa línea deberá hacer sus mayores esfuerzos en aportar pruebas que permitan que el Juez cuente con elementos de juicio adicionales que le permitan concluir que no se actuó de modo adecuado.
[1] Artículo 36º de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud.- “Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.
[2] Artículo 48º de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud.- “El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.”
[3] FRANZONI, Massimo. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultados. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima: ARA Editores, 2001, p. 377
[4] Artículo 196º del Código Procesal Civil.- “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.”
[5] Cfr. ESBORRAZ, FRESNEDA y HERNÁNDEZ, El Impacto de la Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas en la Teoría del Contrato En: Procedimiento Probatorio. Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y de Ciencias Sociales del Rosario Pontificia Universidad Católica Argentina, 1998, p. 97
[6]DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, p. 198. “(…) la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso. Se exige que aparezca la prueba, más no importa quién la aduzca. De ahí que consideramos incorrecto decir que la carga de la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene interés jurídico en que resulte probado, porque se perjudica o sufre la consecuencia desfavorable de su falta de prueba; sólo cuando no aparece ésta, corresponde determinar la parte que debía evitar su omisión. Es decir: indica a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, si pretende obtener una decisión favorable basada en él, pero si el juez o la contraparte la suministran, queda cumplido el interés de quien era sujeto de tal carga y satisfecha ésta. Si es un hecho exento de prueba, no existe carga de probarlo”
