La marcha atrás en el reloj jurídico: la eliminación del control difuso en la vía administrativa
En la jurisprudencia constitucional peruana se deberá estudiar a la STC Nº 3741-2004-AA/TC, pronunciada el 14 de noviembre de 2005 en el “Caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque”, que estableció un precedente sobre el control difuso de constitucionalidad en la vía administrativa. En el fundamento 50 afirmó que todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, por la forma o por fondo, conforme con los artículos 38, 51 y 138 de la Norma Suprema[1]. Este precedente ha sido revocado mediante la sentencia expedida el 18 de marzo de 2004, correspondiente al Expediente Nº 4293-2012-PA/TC, referido a la nulidad de una resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado. A partir de este caso -y de manera descontextualizada- se aborda a partir del fundamento 30 la supuesta necesidad de cambiar o revocar el precedente “Salazar Yarlenque”. En el fundamento 33 el Supremo Tribunal señala tres objeciones relevantes al precedente.
La primera objeción: El control difuso es una atribución exclusiva del Poder Judicial y de quienes ejercen función jurisdiccional. El propio Tribunal Constitucional ha descartado acertadamente la tesis de la interpretación restrictiva en la sentencia pronunciada en el Expediente Nº 0142-2011-AA, “Caso Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda María Julia”, al reconocer la atribución de control difuso arbitral (fundamento 24). La realidad es que en nuestro sistema jurídico se ha extendido la creación de tribunales administrativos. No estamos en el judicialismo del siglo XIX en el que están petrificados los magistrados que suscribieron la revocación del precedente.
La segunda objeción afirma que el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido la consulta como instrumento de control de la actividad de los jueces cuando apliquen el control difuso en la resolución de procesos judiciales[2]. Como este instrumento no está previsto para el control difuso administrativo, las resoluciones así emitidas por los tribunales administrativos quedarían firmes en la vía administrativa y exentas de control. Este es un argumento operativo. Empero, no es un argumento de fondo. Más que una objeción es un problema para la correcta operatividad del control difuso administrativo que puede ser superado siguiendo la propuesta de Oscar Urviola –en su voto singular- de incorporar la consulta al control difuso administrativo.
La tercera objeción para revocar el precedente sostiene que afectaba el sistema de control dual de jurisdicción constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional, así como el principio de separación de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controlar las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa. Al Ejecutivo sólo le corresponde cuestionar la constitucionalidad de una ley sino sólo acatarla. Descartamos ese criterio que prejuzga que los miembros de tribunales administrativos no son independientes. Están dentro del ámbito del Poder Ejecutivo pero gozan de independencia funcional.
La aplicación estricta del principio de legalidad y la separación de poderes no puede prevalecer sobre la tutela de los derechos fundamentales. Cabe recordar que la revisión judicial de las leyes tuvo su origen en la sentencia Marbury versus Madison de 1803. El control difuso no estuvo previsto en la Constitución estadounidense. Con similares criterios probablemente no se habría creado la revisión judicial de las leyes en el sistema estadounidense. Como sostiene Lily Ku Yanasupo confiamos que con el cambio de magistrados del TC superemos a los “dinosaurios con toga” [3].
[1]Con fecha 6 de noviembre de 2006 el TC publicó una resolución aclaratoria, precisando que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en el precedente son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten ‘justicia administrativa’ con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. Asimismo, estableció requisitos para la aplicación del control difuso no previstos en la sentencia original.
[2]El artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que en esos casos las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Asimismo, dispone que son elevadas en consulta las sentencias en segunda instancia en los que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
[3] Ku Yanasupo, Lily, “ ‘Dinosaurios con toga’. Otro precedente muerto a manos del TC a propósito de la sentencia que deja sin efecto el control difuso en sede administrativa”. En: <http://el cristalroto.pe/publico/constitucional>.
