La derogación del régimen de contratación administrativa de servicios y sus consecuencias: ¿Es necesario modular el interés laboral?

El pasado miércoles 30 de noviembre, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso (en adelante, “la Comisión”) aprobó por unanimidad el Dictamen recaído en cinco proyectos de ley que proponen derogar el régimen de contratación administrativa de servicios (en adelante, “RECAS”) creado por el Decreto Legislativo No. 1057, publicado en junio de 2008.[1]

La aprobación unánime de este Dictamen -con un texto sustitutorio consensuado- y su respaldo por parte de diversos grupos parlamentarios, nos permite presumir que la derogación definitiva del RECAS por parte del Pleno del Congreso está a la vuelta de la esquina. Más aun si tomamos en consideración que se trata de una medida respaldada por el grueso de la población y consecuente con las promesas de campaña del partido de gobierno[2].

Sin perjuicio de que estemos de acuerdo con la derogación del RECAS, pues se trata de un régimen de contratación laboral que vulnera diversos principios y derechos constitucionales[3] -como, por ejemplo, la igualdad ante la ley -, queremos aprovechar las siguientes líneas para cuestionar una idea que parece ser compartida por todos los propulsores de las iniciativas legislativas mencionadas, así como por buena parte de los especialistas que se han referido a la problemática del CAS: la derogación del RECAS debe conllevar necesariamente la incorporación del personal contratado bajo este régimen a la planilla del Estado, bajo el régimen laboral de la actividad privada (regulado por el Decreto Legislativo No. 728) o el régimen de carrera (regulado por el Decreto Legislativo No. 276), dependiendo de cuál de ellos sea el aplicable en cada entidad pública.

Lo postura que defendemos probablemente sea bastante impopular pero creemos que es importante que cada uno de nosotros -y en particular el legislador- se pregunte lo siguiente: ¿La incorporación “automática” a la planilla del Estado es la única alternativa posible y legítima en términos constitucionales para solucionar la problemática del CAS?

Como explicaremos a lo largo del presente artículo, existen soluciones alternativas que permiten conciliar de mejor manera los diversos intereses contrapuestos y que, contrariamente a lo que se podría pensar en un primer momento, no se basan exclusivamente en razones de corte económico[4], sino en la optimización de otras instituciones, principios y derechos constitucionales.

Los proyectos de ley y el Dictamen de la Comisión

Como indicáramos en la introducción, el Dictamen de la Comisión recae en cinco proyectos de ley, cuatro de los cuales proponen derogar el RECAS sobre la base de fundamentos muy similares[5]. A continuación presentamos un cuadro que resume sus principales contenidos:

Como se puede apreciar, todos los proyectos disponen -con algunos matices en cada caso- la incorporación del personal contratado bajo el RECAS a alguno de los regímenes laborales generales aplicables en el Estado. En consecuencia, es lógico que el texto sustitutorio aprobado con el Dictamen de la Comisión haya seguido la misma línea.

La fórmula legal recogida en el texto sustitutorio se resume en el siguiente cuadro:

Antes de referirnos directamente al tema objeto del presente artículo, queremos hacer algunos breves comentarios al texto sustitutorio aprobado con el Dictamen de la Comisión:

(i)      Período como SNP: ¿computable o no?

A diferencia del proyecto de ley 468/2011-CR, el texto sustitutorio no alude expresamente al cómputo del tiempo de servicios acumulado como SNP, para efectos del cumplimiento del record laboral mínimo (dieciocho meses) exigido para ingresar a la planilla del Estado como trabajador a plazo indeterminado.

Ello genera una situación de incertidumbre para muchos CAS con antecedente de SNP que quizás no vayan a cumplir con el mínimo referido si se adopta una interpretación restrictiva del numeral 2.1 del artículo 2.

Este punto es crucial si reparamos en el criterio vinculante -aunque errado- del Tribunal Constitucional, en el sentido que los períodos de SNP y CAS son independientes, pues la suscripción del CAS conllevaría el consentimiento de la situación de fraude anterior y una novación contractual.[7]

(ii)      ¿Aplicación del principio in dubio pro operario?

Para justificar que la propuesta prefiera la incorporación bajo el Decreto Legislativo No. 728 en aquellos casos en que ambos regímenes laborales generales se apliquen en una misma entidad pública (numeral 2.2 del artículo 2), el Dictamen de la Comisión alude a la aplicación del principioin dubio pro operario.

Esta alusión es impertinente, siendo que este principio “enuncia que si una norma le permite a su intérprete varios sentidos distintos, debe elegir entre ellos el que sea más favorable para el trabajador”[8]. Como es evidente, en este caso no nos encontramos frente a un supuesto en el que este principio resulte aplicable.

(iii)     ¿Contratación temporal para cubrir actividades permanentes?

Particularmente criticable es el artículo 3 del texto sustitutorio, ya que basándose exclusivamente en el record laboral de los CAS vigentes (menor a dieciocho meses) dispone su incorporación como trabajadores a plazo determinado. Cabe anotar que esta disposición se inspira en uno de los extremos del proyecto de ley 468/2011-CR (Primera Disposición Complementaria).

De esta forma, se permite la contratación temporal para cubrir actividades permanentes -pues, al igual que en el RECAS, no se exige la presencia de una causa objetiva que la sustente-, lo que vulnera el principio de causalidad y los derechos constitucionales a la estabilidad laboral y al trabajo.

(iv)    ¿Respeto de la meritocracia en el empleo público?

Llama la atención que el artículo 4 del texto sustitutorio aluda al respeto de la meritocracia en el empleo público, cuando lejos de imponer la realización de evaluación objetiva previa para determinar quién -CAS o no CAS- ocupará las plazas que se creen, la propuesta opta abiertamente por la incorporación “automática” del personal CAS a la planilla del Estado, bajo alguno de los regímenes generales mencionados.

Entendemos, pues, que la alusión a los CAS “que cumplan con los perfiles para el puesto” contenida en la disposición comentada, no asegura que se vayan a practicar evaluaciones objetivas y rigurosas, existiendo el riesgo de que tales perfiles se diseñen con nombre propio, como suele suceder actualmente con los requisitos mínimos y competencias para postular a una convocatoria CAS.

Los inconvenientes de la incorporación “automática” a la planilla del Estado

La incorporación “automática” a la planilla del Estado (sin concurso público ni evaluación objetiva previa), aunque en aplicación del principio de primacía de la realidad en sede judicial para los casos de SNP, ha sido objeto de críticas en el pasado, por tratarse de una solución que se despreocupa “de otros intereses generales concurrentes distintos a los laborales”[9].

En efecto, tanto en aquel caso como en el de los CAS, la incorporación “automática” -obviando los requisitos legales para acceder a un cargo público- implica la vulneración de determinadas instituciones, principios y derechos constitucionales, los cuales no deberían ser subordinados a priorial interés laboral. Nos referimos a la institución de la carrera pública, a los principios de mérito y capacidad, y al principio-derecho de igualdad ante la ley.

La igualdad ante la ley, en su dimensión de igualdad en el acceso a los empleos públicos, se ve vulnerada por la no convocatoria a un concurso público en el que cualquier ciudadano pueda participar, siempre y cuando -como es lógico- reúna los requisitos objetivos para postular a la plaza sometida a concurso.

Por su parte, los principios de mérito y capacidad se ven vulnerados porque el ingreso no se supedita a una evaluación objetiva del ex CAS, que permita determinar si este reúne las competencias y habilidades necesarias para garantizar a los ciudadanos el profesionalismo en el servicio.[10]

Frente a estos dos argumentos, algunos seguro señalarán que el RECAS si satisfacía las exigencias de concurso público y mérito. Al respecto, es necesario aclarar que: (i) el procedimiento de contratación regulado por el artículo 3 del Reglamento del RECAS no se aplicó a los SNP que pasaron a ser CAS, en virtud al numeral 2 de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de dicho Reglamento; y, (ii) resulta complicado sostener que estas exigencias fueran satisfechas cuando el procedimiento de contratación del RECAS solo imponía la publicación en la web como mecanismo para difundir la convocatoria y una evaluación curricular para comprobar el mérito y la capacidad.[11]

Ahora bien, en lo que respecta a la carrera pública, debemos destacar que la incorporación “automática” bajo el régimen del Decreto Legislativo No. 728 -a la que incluso se le da cierta preferencia frente a la incorporación bajo los regímenes de carrera- ratifica uno de los efectos perniciosos que el RECAS había generado en esta institución: la restricción de su núcleo subjetivo mínimo.

Como es usual en nuestro ordenamiento, vuelve a pasar inadvertido el hecho que la laboralización -en este caso, formal[12]– afecta necesariamente una institución de base constitucional como la carrera pública, la cual debería abarcar -como mínimo- “a aquellos puestos de la administración pública en donde se requiere de actuación desprovista de toda injerencia política”[13]. Nos referimos a aquellos puestos en los que se desarrolla actividades de ius imperium como, por ejemplo, las actividades de fiscalización y sanción.

En suma, como hemos visto, la solución propuesta por el Dictamen puede cuestionarse no solo en función a su impacto económico -el cual, quizás, podría controlarse mediante la incorporación progresiva-, sino también en base a argumentos constitucionales. Y es que tratándose de un conflicto de bienes de relevancia constitucional, correspondería que la solución a ser adoptada sea el resultado de una ponderación razonada de los intereses en conflicto y no de la preeminencia pura y dura de uno de éstos.

Nótese que no nos encontramos frente a un supuesto de mero culto a la legalidad en el acceso. Muy por el contrario, de lo que se trata es de no ignorar instituciones y derechos de base constitucional, que merecen la misma consideración que los derechos laborales del personal CAS. En este sentido, si quisiéramos ser consecuentes con la postura que subyace a la fundamentación del Dictamen y de los proyectos de ley (respeto del marco constitucional y de los derechos constitucionales), ¿no correspondería que busquemos la solución que concilie de mejor manera los intereses contrapuestos?

Otras alternativas de solución

Conforme a lo desarrollado, en la búsqueda de una solución a la problemática del CAS es necesario atender a otros interés legítimos con sustento constitucional, distintos al laboral, lo que podría determinar que -luego de un ejercicio de ponderación- optemos por una solución distinta a la incorporación “automática” -inmediata o progresiva- del personal CAS a la planilla del Estado. Esta es, sin lugar a dudas, una tarea difícil si reparamos en los abusos y la precariedad generados por el RECAS.

No obstante esto último, ¿cuáles son estas soluciones alternativas que concilian de mejor manera los intereses contrapuestos? Para responder a esta interrogante, consideramos que es útil remitirnos a las tres alternativas que -antes de la publicación del RECAS- se planteaban para la incorporación de los SNP al régimen de carrera[14], las cuales se describen en el siguiente cuadro:

Como se puede apreciar, dos de las alternativas expuestas priorizan claramente un interés sobre el otro, hasta el punto que parecieran desconocer la existencia de un conflicto (de ahí que hayamos optado por colocarlas en los extremos del cuadro). Por el contrario, la segunda alternativa se presenta como más razonable y proporcional, en tanto permite garantizar la igualdad en el acceso y el profesionalismo en el servicio, sin dejar de reconocer el tiempo de servicios acumulado por el personal CAS.

Cabe resaltar que, en nuestra opinión, esta segunda alternativa debería implicar, además, que en tanto no se cree la plaza ni se convoque al concurso público el personal CAS continúe prestando sus servicios en el Estado, aunque aplicándosele los derechos y beneficio del régimen general vigente en la entidad pública correspondiente. En este sentido, sería indispensable que la ley que derogue el RECAS defina plazos de cumplimiento obligatorio, bajo responsabilidad, para la creación de las plazas y la realización de los concursos públicos.

Lógicamente, la alternativa comentada admite diversas variantes, pues la “ventaja” a la que se alude puede materializarse de distintas maneras, siempre y cuando no devenga en irrazonable y desproporcionada, lo que desnaturalizaría el concurso.

En todo caso, lo que queremos enfatizar es que es necesario idear alternativas que concilien de la mejor manera los intereses contrapuestos y no optar automáticamente por aquella alternativa que intuitivamente nos parezca la más justa. Menos aun si la misma se concreta en reglas cuestionables como las contenidas en el Dictamen de la Comisión, que bien podrían determinar que el remedio sea peor que la enfermedad.