En la actualidad es innegable el papel fundamental que tiene la innovación, no solo para el progreso del sector privado sino también para alcanzar objetivos de interés general. De hecho la innovación se ha convertido en un instrumento clave para medir el desarrollo de un país al punto de haberse elaborado un Índice Mundial de Innovación que se viene actualizando cada año desde hace ya una década[1].
En el Perú, cuya economía al 2017 ocupa el puesto 70 de 130 economías analizadas en el índice antes comentado, existe una creciente preocupación por el aún escaso progreso de la investigación científica, así como por el desarrollo y la innovación (lo que en conjunto se conoce como “I+D+i”). Sin embargo, los esfuerzos provenientes del Estado para promover el desarrollo de tales actividades por parte del sector privado se han enfocado mayoritariamente desde una perspectiva fiscal, a través de la concesión de beneficios tributarios a los contribuyentes que efectúen gastos en proyectos de tal naturaleza[2], dejando a las empresas que sean las que asuman el rol protagónico.
No obstante, la contratación pública puede también funcionar como una herramienta útil para fomentar la I+D+i, a través de la implementación de procedimientos de selección que tengan por objeto el desarrollo de proyectos de tal tipo a mediano o largo plazo, orientados en última instancia a satisfacer las necesidades de interés general que representen las entidades contratantes, mediante la creación de soluciones innovadoras[3]. Esta última es la tendencia actual en los países de la Unión Europea, y su estudio y adaptación puede ser de suma utilidad para encontrar soluciones a problemas propios de otras realidades como la nuestra.
La innovación como una prioridad en los países de la Unión Europea.
Una de las constataciones que retrata la Comisión Europea al desarrollar la Comunicación «Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador», COM (2010) 2020 final de 3 de marzo de 2010, es que para el año 2010 en Europa el gasto en I+D+i era inferior al 2% del Producto Interior Bruto, en comparación con un 2.6% en los Estados Unidos de América y un 3.4% en Japón, principalmente debido a los menores niveles de inversión privada registrados tras la crisis financiera atravesada en los años anteriores.
En dicho contexto, uno de los principales objetivos propuestos por la Comisión en la referida Comunicación (conocida asimismo como “Estrategia Europa 2020”), fue el de alcanzar una inversión del 3% del Producto Interior Bruto en la investigación y desarrollo, pero no solo enfocándose en el importe absoluto del dinero gastado, sino en el impacto y composición del gasto en investigación y la mejora de las condiciones de la I+D+i del sector privado. Ello, como parte de lo que denominaron un “crecimiento inteligente”, esto es, el desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación.
Para lograr dicho objetivo, entre otras medidas, se creó la iniciativa emblemática denominada “Unión por la Innovación”. En el marco de esta iniciativa, la Comisión asumió, entre otras, la tarea de “mejorar las condiciones generales que favorezcan la innovación por parte de las empresas (…) y hacer uso pleno de las políticas de demanda, por ejemplo a través de la contratación pública y de una normativa inteligente” (énfasis agregado).
El procedimiento de Asociación para la Innovación.
Antecedentes
En el año 2014, la Unión Europea aprobó un nuevo paquete de directivas en materia de contratación pública (cuarta generación), reemplazando a las anteriores que databan del año 2004. Parte de este nuevo paquete es la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre Contratación Pública, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea con fecha 28 de marzo de 2014[4], cuyo considerando 47 hace alusión expresa al objetivo de la Estrategia Europa 2020 visto anteriormente:
“(47) La investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible” (Énfasis agregado).
La Directiva antes referida reguló por primera vez el procedimiento de selección denominado “Asociación para la Innovación”, el cual introdujo para “Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes” (considerando 49).
Así, con la creación de este procedimiento específico (en el que se contempla una fase de negociación), se buscaba que las entidades contratantes pudieran establecer una asociación a largo plazo con el sector privado con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y costes máximos, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición. Según la denominada “Guía para autoridades públicas sobre la contratación pública de innovación”, procedimientos de esta naturaleza, en comparación con los procedimientos abiertos o los restringidos, tienen la ventaja de permitir una interacción más flexible con el mercado, facilitando la redefinición de prescripciones y adjudicación del contrato[5].
En lo que sigue, reseñaremos el procedimiento diseñado en la Directiva 2014/24/UE para las asociaciones para la innovación, con la finalidad de comprender a cabalidad sus alcances.
Procedimiento
Consideraciones preliminares
En primer lugar, se establece que la entidad contratante debe determinar en los pliegos de la contratación cuál es la necesidad específica de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado. Asimismo, deberá indicar qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores. En cuanto al valor estimado de la contratación este deberá ser calculado con relación a las actividades de investigación y desarrollo que se realizarán a lo largo de la asociación prevista, así como de los suministros, servicios u obras que se desarrollarán y adquirirán al final de dicha asociación.
La información que se facilite debe ser lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos interesados puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la solución requerida y decidir si solicitan participar en el procedimiento (esto último es de suma importancia pues se trata de procedimientos abiertos a cualquier operador económico que se encuentre interesado).
Por otra parte, la entidad contratante se encuentra facultada para decidir si crea la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo. Al respecto, es importante tener presente que de acuerdo con el considerando 49 de la Directiva objeto de revisión, las entidades contratantes “no deben utilizar las asociaciones para la innovación de tal manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. En determinados casos, el establecimiento de asociaciones para la innovación con varios socios podría contribuir a evitar esos efectos”.
Finalmente, la entidad contratante debe velar por que la estructura de la asociación y, en particular, la duración y el valor de las diferentes fases reflejen el grado de innovación de la solución propuesta y la secuencia de las actividades de investigación y de innovación necesarias para el desarrollo de una solución innovadora aún no disponible en el mercado.
Solicitud de participación e invitación a formular ofertas
Como adelantamos líneas atrás, en las asociaciones para la innovación cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a un anuncio de licitación o convocatoria, proporcionando junto con dicha solicitud toda la información para la selección cualitativa que haya requerido la entidad contratante en los pliegos de contratación (en base a criterios objetivos de solvencia).
El plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será de treinta (30) días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación cuando nos encontremos ante casos sujetos a regulación armonizada (para otros casos cada Estado miembro ha definido plazos mínimos aplicables).
Sobre el particular, es preciso indicar que solo podrán participar en el procedimiento los operadores económicos invitados por la entidad contratante tras la evaluación de la información facilitada para la selección cualitativa. Las entidades contratantes podrán limitar el número de operadores económicos aptos que hayan de ser invitados a participar en el procedimiento (deberán ser mínimo tres o al menos los suficientes para garantizar una competencia real).
Formulación de ofertas y negociación con los licitadores
Una vez cursadas las invitaciones antes referidas a los operadores económicos aptos, éstos deberán formular sus ofertas, convirtiéndose a partir de su presentación en licitadores. Solo los operadores económicos a los que invite la entidad contratante tras evaluar la información solicitada podrán presentar proyectos de investigación e innovación destinados a responder a las necesidades que no puedan satisfacerse con las soluciones existentes.
Las entidades contratantes negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por éstos, excepto la oferta definitiva, con el fin de mejorar su contenido. No se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.
Durante la negociación, las entidades contratantes deberán velar por que todos los licitadores reciban igual trato. Con ese fin (i) no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros; (ii) informarán por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido eliminadas de todo cambio en las especificaciones técnicas u otros documentos de la contratación que no sea la que establece los requisitos mínimos; y (iii) a raíz de tales cambios, darán a los licitadores tiempo suficiente para que puedan modificar y volver a presentar ofertas modificadas, según proceda.
Las entidades contratantes se encuentran prohibidas de revelar a los demás participantes los datos confidenciales que les hayan sido comunicados por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este. Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá referirse a la comunicación intencionada de información específica.
Las negociaciones durante los procedimientos de las asociaciones para la innovación podrán desarrollarse en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar, aplicando los criterios de adjudicación especificados en los pliegos de la contratación. La entidad contratante debe indicar claramente en los pliegos si va a hacer uso de esta opción.
Formalización del acuerdo con los socios
Posteriormente a la fase de negociación de ofertas, se seleccionará a los candidatos a la formalización del acuerdo de asociación para la innovación. Al seleccionar a los candidatos, las entidades contratantes deberán aplicar, en particular, criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras. Una vez seleccionado el candidato (o los candidatos, si procede), se procederá a la formalización del acuerdo de asociación para la innovación entre este (estos) y el órgano de contratación de que se trate.
La asociación para la innovación se estructurará en fases sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, que podrá incluir la fabricación de los productos, la prestación de los servicios o la realización de las obras[6].
La asociación para la innovación fijará unos objetivos intermedios que deberán alcanzar los socios y proveerá el pago de la retribución en plazos adecuados. Sobre la base de esos objetivos, la entidad contratante podrá decidir, al final de cada fase (i) resolver la asociación para la innovación, o (ii) en el caso de una asociación para la innovación con varios socios, reducir el número de socios mediante la resolución de los contratos individuales, siempre que la entidad contratante haya indicado en los pliegos de la contratación que puede hacer uso de estas posibilidades y las condiciones para ello. La resolución o la reducción antes mencionadas no darán lugar a indemnización alguna, sin perjuicio de la contraprestación que corresponda por los trabajos efectivamente prestados.
En los pliegos de la contratación, la entidad contratante definirá las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial. En el caso de las asociaciones para la innovación con varios socios, la entidad contratante no revelará a los otros socios las soluciones propuestas u otros datos confidenciales que comunique un socio en el marco de la asociación sin el acuerdo de este último. Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá referirse a la comunicación intencionada de información específica.
Adquisición del producto resultante
Finalizadas las fases de investigación y desarrollo, la entidad contratante analizará si sus resultados alcanzan los niveles de rendimiento y costes acordados y resolverá lo procedente sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros resultantes. Las adquisiciones derivadas de asociaciones para la innovación se realizarán en los términos establecidos en los pliegos de contratación. Cuando la asociación se realice con varios empresarios la selección del empresario al que se deba efectuar dichas adquisiciones se realizará sobre las base de los criterios objetivos que se hayan establecido al respecto en los pliegos.
En cualquier caso, los contratos que se adjudiquen deberán serlo con arreglo al criterio de la mejor relación calidad-precio y serán ejecutados de conformidad con las normas aplicables al contrato de la prestación de que se trate. Por último, el valor de los suministros, servicios u obras a ser adquiridos no deberá resultar desproporcionado con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo (de este modo se garantiza que el procedimiento de asociación en participación no sea utilizado para eludir las reglas normales aplicables a otro tipo de procedimientos).
La investigación, desarrollo e innovación en la normativa de contratación pública peruana.
En el caso peruano, los denominados contratos de gestión patrimonial, esto es, aquellos en virtud de los cuales la Administración Pública adquiere bienes, servicios u obras, a cambio de pagos efectuados exclusivamente con fondos públicos, se encuentran regulados actualmente en la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la “LCE”), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF (en adelante, el “RLCE”). Ambas normas entraron en vigencia el 9 de enero de 2016, y han sido las primeras de su tipo en hacer referencia a la investigación y desarrollo[7].
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 LCE, que regula el régimen de contratación directa, las entidades comprendidas dentro del ámbito de aplicación subjetivo de dicha norma pueden contratar con un determinado proveedor sin llevar a cabo un procedimiento de selección, entre otros supuestos excepcionales, “para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones”[8]. Por su parte, el art. 85 RLCE precisa que la contratación directa antes señalada puede darse tanto para bienes o servicios en general, como para consultorías en general, manteniendo una redacción similar a la antes referida.
No obstante, según hemos podido revisar a la fecha, y es consecuente además con su propia regulación, el supuesto antes comentado de contratación directa ha servido para que determinadas entidades de la Administración Pública puedan adquirir bienes para el desarrollo de proyectos de investigación a su cargo (como es el caso, por mencionar un ejemplo concreto, de aquellos ejecutados en el marco de convenios de adjudicación de recursos no reembolsables otorgados a entidades públicas por parte del Programa Nacional de Innovación para la Competitividad y Productividad – INOVATE PERÚ).
Por tanto, a través de este mecanismo no se estaría fomentando realmente la investigación, desarrollo e innovación por parte del sector privado, sino únicamente facilitando tales actividades al interior de la Administración Pública, que a la fecha tiene todavía un largo trayecto por recorrer en dicho campo. En ese contexto, consideramos necesario que se estudie la posibilidad de implementación de nuevos procedimientos que sí se encuentren orientados al fomento de tales actividades, como bien podría ser el procedimiento de Asociación para la Innovación previsto en la normativa europea que hemos comentado en esta oportunidad, u otros esquemas similares.
A manera de conclusión.
Es preciso que en el Perú se estudien de cerca las tendencias internacionales en materia de contratación pública y se adopten aquellas que pueden resultar positivas de cara a la realidad en que nos encontramos como país. La adaptación de tales tendencias, sin duda, seguirá impulsando la modernización de la tradicional contratación pública y nos permitirá alcanzar estratégicamente diversos objetivos de políticas públicas, como en definitiva lo es el fomento de la I+D+I (aunque también la protección y conservación del medio ambiente, la formalización laboral y la igualdad en el empleo, entre otros igualmente relevantes).
El procedimiento de Asociación para la Innovación previsto en la normativa europea es solo un ejemplo que nos permite ilustrar lo antes indicado, pero existen muchas otras fórmulas que podrían resultar también útiles para lograr el fomento de la I+D+I (p.ej. la denominada “compra pública de tecnología innovadora”, que solo incluye la adquisición del resultado y excluye la investigación y desarrollo previos, o la denominada “contratación precomercial”, que excluye la adquisición de la comercialización del resultado). No obstante, el objetivo de este artículo no es agotar el estudio de las fórmulas existentes sino únicamente servir como punto de partida para reflexionar al respecto.
[1] Puede accederse a la última edición de este índice, elaborada conjuntamente por la Universidad Cornell, el INSEAD y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), desde el enlace: http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_gii_2017.pdf (última revisión: 12.03.2018).
[2] Con fecha 13 de marzo de 2015 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley 30309, Ley que promueve la Investigación Científica, Desarrollo Tecnológico e Innovación Tecnológica, estableciendo que los contribuyentes que efectúen gastos en proyectos de tal naturaleza, se encuentren estos vinculados o no al giro de negocio de la empresa, en tanto cumplan una serie de requisitos, podrán acceder a las siguientes deducciones con relación al Impuesto a la Renta: (i) 175% si el proyecto de que se trate es ejecutado directamente por el contribuyente o mediante centros de investigación científica, de desarrollo tecnológico o de innovación tecnológica domiciliados en el país; y (ii) 150% si el proyecto de que se trate fuese realizado en centros no domiciliados en el país.
[3] Compartimos la visión de Hernando Rydings, para quien “La contratación pública se convierte de esta forma en una herramienta esencial para impulsar la innovación y, a su vez, el fomento y la inclusión de la innovación en la contratación genera toda una serie de importantes beneficios que van desde la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, permitiendo también generar amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales” (Hernando Rydings, María. “El fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación a través de las compras públicas”, en: Revista española de Derecho Administrativo Nº 174, Octubre-Diciembre, 2015).
[4] Esta Directiva ha sido traspuesta en España por medio de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 272, que ha entrado recientemente en vigencia con fecha 9 de marzo de 2018 (derogando principalmente al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
[5] Puede accederse a la guía desde el enlace: https://www.innovation-procurement.org/fileadmin/editor-content/Guides/PPI-Platform-Guide-ES-final-lowres.pdf (última revisión: 12.03.2018).
[6] Tal como sostiene correctamente Tardío Pato: “Entendemos que la “asociación para la innovación” puede incluir tres fases o cuatro fases, según se agrupen o se separen los dos momentos intermedios. La primera fase vendría dada por la búsqueda y hallazgo de la solución innovadora. La última, por la adquisición del producto innovador, una vez configurado el prototipo, testado y puesto a punto en forma de serie experimental. Y, en el intermedio, o bien se agrupan, en una sola fase de desarrollo, la configuración del prototipo y la puesta a punto del mismo en forma de serie experimental, o bien se separan en dos, con fijación de objetivos y limitación de costes para los dos momentos, de forma diferenciada.” (Tardío Pato, Jose Antonio. “La Asociación para la Innovación: contrato, procedimiento de adjudicación y libre competencia”, en: Revista Española de Derecho Administrativo Nº 181, Octubre-Diciembre, 2016).
[7] Aunque es preciso destacar que en otros ámbitos, distintos del de los contratos de gestión patrimonial, como es el caso de los contratos de Asociación Público-Privada, las normas hacían ya referencia desde el año 2008 a estos términos. Nos referimos tanto al Decreto Legislativo 1012, que aprobó la antigua Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la generación de empleo productivo, actualmente ya derogado, como a su sucesor el Decreto Legislativo 1224, que aprueba el Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, cuyo art. 1 actualmente señala que esta norma “tiene por objeto establecer los procesos y modalidades de promoción de la inversión privada para el desarrollo de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica y la ejecución de proyectos en activos” (negrita agregada). Sin embargo, en la práctica no se cuenta con casos concretos de desarrollo de esta modalidad a través de proyectos de iniciativa estatal, pese a que incluso existe un proceso simplificado de adjudicación diseñado para facilitar su promoción.
[8] De acuerdo con lo señalado en la Opinión 099-2017/DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales – OSCE, las condiciones señaladas en la LCE, esto es: i) que los bienes o servicios a contratar tengan fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico; ii) que estos se encuentren vinculados con las funciones u objeto que por Ley le corresponde a la Entidad; y, iii) que los resultados le pertenezcan exclusivamente a esta; deben presentarse de manera concurrente.
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