Ricardo Carrillo Garrath (*)
La consolidación de arbitrajes constituye un mecanismo procesal que se encuentra reconocido tanto en nuestra legislación positiva como en las principales normas y reglamentos aplicables al arbitraje comercial internacional y de inversiones. A través de este artículo abordamos algunas consideraciones aplicables a esta figura, que constituye un instrumento que surge ante la existencia de relaciones contractuales complejas, en la que pueden concurrir una pluralidad de partes así como acuerdos arbitrales.
- ¿Qué es la consolidación?
Reggiardo y Liendo precisan que “por la consolidación se reúnen dos o más arbitrajes en curso a fin de que las materias que contienen cada uno de los procedimientos, sean resueltas en un sólo laudo. La consolidación existe ante la multiplicidad de partes y contratos, propios de la creciente complejidad de la contratación y de las relaciones comerciales contemporáneas[1].
En nuestra legislación, la consolidación se encuentra regulada en el inciso 4 del artículo 39° del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje[2]. De acuerdo a lo previsto en dicha norma, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o mas arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, es perfectamente posible que las partes pacten dicho mecanismo, “pues el contenido del inciso 4 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje no es uno de carácter imperativo”[3].
- ¿Cuáles son los criterios para consolidar arbitrajes?
Sobre los criterios y/o condiciones que se deben de observar para la consolidación de arbitrajes, Caivano[4] precisa: “Una primera –y obvia– condición es que las controversias deben tener una conexidad tal que justifique la acumulación de todas ellas en un mismo proceso. Una segunda –no menos obvia en materia de arbitraje– es que debe existir alguna norma de la que derive la posibilidad de acumular los procesos, norma que tanto puede ser una estipulación entre las partes –incluyendo una norma reglamentaria a la que se hayan sometido– como una disposición legal. De esta norma (se insiste, convencional –que incluye las reglamentarias a que las partes se hubiesen sometido– o legal) derivará usualmente quién tiene atribuciones para decidir la consolidación y bajo qué condiciones ella es posible” (énfasis añadido).
Sobre el primer elemento de la conexidad, De la Flor señala que la misma “es entendida como la relación que existe entre diversas pretensiones (…)”, la cual “a nivel arbitral no se basa en los elementos de análisis procesal (conexidad objetiva, causal o semicausal). Se trata, por el contrario, de un análisis dirigido a la relación común que está detrás de las pretensiones vinculadas entre sí”[5].
Y sobre esto último, Caivano[6] remitiéndose al reglamento de la ICC precisa que este “admite la acumulación subsiguiente de acciones y la consolidación de procesos arbitrales, siempre que se trate de las mismas partes, sea temporáneamente pedida por una de ellas y las cuestiones se refieran a la “misma relación jurídica”[7] (énfasis añadido)
En consecuencia, “el análisis de conexidad debe basarse en el contexto económico y de negocio entre los arbitrajes que pretenden ser consolidados. Se debe por ende analizar si se trata de arbitrajes que reflejan una misma operación económica o negocial, o que estén lo suficientemente vinculadas entre sí”[8].
Por tanto, en la medida que se determine que se tratan de causas conexas, una pregunta que surge es ¿y hasta cuándo podría solicitarse la acumulación?, esta es una situación que deberá evaluarse en cada caso en particular, sin embargo consideramos que; entre otros elementos, el estado del avance del arbitraje es un elemento esencial que se deberá valorar al momento de evaluar esta solicitud[9], ello a fin de no generar dilaciones innecesarias que puedan perturbar la normal consecución del arbitraje cuyo tramite se encuentre más avanzado, pues es en este donde deberá consolidarse, salvo acuerdo en contrario.
Finalmente, Caivano añade que “las dos condiciones antedichas (conexidad y temporalidad), con ser necesarias, no son suficientes para consolidar procesos arbitrales. Es preciso, además, que exista conformidad de las partes o una norma legal que autorice la consolidación”[10].
En esa línea, el Decreto Legislativo N° 1071 en su artículo 39 inciso 4) señala que salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes. A contario sensu, en la medida que las partes hayan pactado dicha posibilidad en el convenio arbitral, la consolidación de arbitrajes es factible[11] ya que como precisa Castillo Freyre[12] “el numeral citado resulta claro, y es, como se puede observar, de carácter meramente dispositivo”.
- ¿Cómo procede la acumulación de pretensiones?
Cuando en un mismo proceso se haya substanciado una pluralidad de pretensiones, así por ejemplo, cuando un demandante plantea dos o más pretensiones solicitando la resolución del contrato y el pago de una indemnización por daños y perjuicios, estaremos ante un supuesto de acumulación objetiva[13].
El inciso 1) del artículo 39 del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje, establece que el demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado al contestar la demanda arbitral deberá fundamentar su posición respecto a las pretensiones postuladas, siendo factible que de manera conjunta y en el mismo plazo formule una reconvención incorporando sus propias pretensiones[14]
También es posible que se acumulen nuevas pretensiones mediante un escrito ampliatorio, salvo acuerdo en contrario. En ese sentido, Castillo Freyre precisa que “el contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral, porque de lo contrario, el tribunal arbitral sería incompetente y si se procediese de manera distinta, la parte perjudicada podrá deducir sobre estas modificaciones o ampliaciones de las pretensiones una excepción de incompetencia”[15], pues en caso contrario convalidaría la competencia del Tribunal Arbitral al haber operado su renuncia de derecho objetar.
En esa misma línea, Ordeñana añade que “conforme a la flexibilidad que caracteriza el proceso arbitral, es posible que durante el desarrollo del procedimiento arbitral el demandante añada una o más pretensiones contra los ya demandados. Obviamente, las pretensiones añadidas deben tener un vínculo con las ya interpuestas (mismos sujetos afectados y/o mismos hechos), ser compatibles con las mismas, y su presentación en el procedimiento arbitral tiene que estar avalada por la existencia de un convenio arbitral en torno a las mismas que reconoce la competencia del órgano arbitral que está examinando el asunto”[16].
- ¿Qué beneficios tiene la consolidación?
Si bien la consolidación permite (i) una mayor eficiencia al resolver disputas relacionadas en el marco de un solo arbitraje (tiempo y costos) y (ii) evitar decisiones contradictorias al asentarse todas las disputas ante un único tribunal arbitral[17], también es posible identificar algunos problemas que se podrían presentar, los cuales como indica Viale Salazar se encuentran referidos, principalmente, a los sujetos que intervienen en cada uno de los arbitrajes a consolidar, la conformación del tribunal arbitral que debe continuar con un caso consolidado, o la posible vulneración del principio de confidencialidad del arbitraje cuando se trata de arbitrajes en donde no coinciden exactamente las mismas partes[18].
En todo caso, la consolidación de arbitrajes siempre deberá garantizar el respeto a las normas que resguardan el debido proceso, sin generar situaciones que puedan afectar el derecho a la defensa así como el Principio de Igualdad de Armas[19], por ello coincidimos que si bien es un instrumento necesario “la aplicación de esta figura en sede arbitral debe aplicarse con suma cautela”[20] para evitar que se produzcan situaciones como las antes descritas que podrían perjudicar el normal desarrollo del arbitraje y consecuentemente constituir una futura anulación del laudo.
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Socio del Área de Solución de Controversias del Estudio Benites
Vargas & Ugaz Abogados.
[1] Reggiardo Saavedra Mario y Liendo Tagle Fernando, en Una Aproximación práctica a la consolidación de Arbitrajes, en Revista IUS ET VERTITAS N° 45, Diciembre de 2012, Pág. 277.
[2] Artículo 39.- Demanda y contestación.
(…)
- Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas.
[3] Castillo Freyre, Mario, Sabroso Minaya Rita y Chipana Catalán Jhoel, en La demanda y contestación en el arbitraje, en LUMEN Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón N° 9, año 2013, Pág. 54.
[4] Caivano Roque J, en Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múltiples, Revista Peruana de Arbitraje N° 4, 2007, Pág. 86.
[5] De la Flor Puccinelli Nicolas, en Consolidación y suspensión: mecanismos procesales ante los arbitrajes de partes y contratos múltiples, en Themis N° 71, 2017, Pág. 48.
[6] Caivano Roque J, Ób. Cit., Pág. 86
[7] Si bien el autor se remite al Reglamento de la ICC de 1998 vigente a la fecha del artículo, el Reglamento de la ICC vigente desde el 01 de enero de 2021, en lo referente a la consolidación, establece lo siguiente:
Artículo 10:
Consolidación de arbitrajes
La Corte podrá, a solicitud de una parte, consolidar dos o más arbitrajes pendientes bajo el Reglamento en un solo arbitraje, cuando:
- a) las partes hayan acordado la consolidación; o
- b) todas las demandas en los arbitrajes sean formuladas bajo el mismo o los mismos acuerdos de arbitraje; o,
- c) las demandas en los arbitrajes no sean formuladas bajo el mismo o los mismos acuerdos de arbitraje, pero los arbitrajes sean entre las mismas partes, las controversias en los arbitrajes surjan en relación con la misma relación jurídica, y la Corte considere que los acuerdos de arbitraje son compatibles
[8] De la Flor Puccinelli Nicolas, Ób. Cit., Pág. 89
[9] Por ejemplo, así lo prevé el inciso 5) del artículo 9 del Reglamento de Arbitraje del 2017 de la Cámara de Comercio de Lima:
- Con posterioridad a la constitución del Tribunal Arbitral, la consolidación en un solo arbitraje de dos o más arbitrajes bajo este Reglamento sólo procede si las partes de los distintos arbitrajes presentan una solicitud de común acuerdo en el arbitraje que se haya iniciado primero y siempre que los distintos arbitrajes estén sometidos al mismo Tribunal Arbitral (la “Solicitud Conjunta de Consolidación”). En este caso, para tomar su decisión, el Tribunal Arbitral tiene en consideración la necesidad o conveniencia de que las disputas de los distintos arbitrajes sean resueltas dentro del mismo arbitraje, el estado de avance del proceso arbitral y otras circunstancias que estime relevantes.
De la misma forma, el inciso 6) del artículo 18 del Reglamento de Arbitraje de 2024 de AMCHAM Perú:
- Constituido el tribunal arbitral, no podrá consolidarse bajo este Reglamento dos o más arbitrajes, salvo que todos ellos estén sometidos al mismo tribunal arbitral y medie acuerdo escrito de todas las partes en todos los arbitrajes a ser consolidados. Este acuerdo deberá ser aprobado por el tribunal arbitral tomando en cuenta la conveniencia o no de que todas las reclamaciones sean resueltas dentro de un mismo arbitraje, el avance de cada uno de los arbitrajes, los posibles conflictos de intereses que se generen, así como cualquier otro hecho o situación que sean relevantes según las circunstancias del caso.
[10] Caivano Roque J, Ób. Cit., Pág. 90
[11] Por ejemplo, el artículo 9 del Reglamento de Arbitraje de 2017 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, regula el mecanismo de la consolidación de arbitrajes, estableciendo que dicha consolidación es posible:
“a) Cuando todas las reclamaciones en los distintos arbitrajes hayan sido formuladas bajo el mismo convenio arbitral, o;
- b) Cuando las reclamaciones hayan sido formuladas bajo más de un convenio arbitral, si se cumplen los siguientes requisitos: i) que los distintos convenios sean compatibles entre sí; ii) que estos guarden relación con una misma relación jurídica; y iii) que las partes en los distintos arbitrajes sean las mismas o, si son diferentes, que hayan consentido en el convenio o en los convenios arbitrales que las vincule a todas”
[12] Castillo Freyre, Mario, Sabroso Minaya Rita y Chipana Catalán Jhoel, Óp. Cit., Pág. 54.
[13] Apolin, Dante. “Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensiones”. En: Derecho & Sociedad 25. Lima. Pág. 24
[14] Por ejemplo, el inciso 5) del artículo 24 del Reglamento Procesal de 2017 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, establece que la reconvención deberá ser presentada dentro del mismo plazo para contestar la demanda.
[15] Castillo Freyre Mario, Sabroso Minaya Rita, Castro Zapata Laura y Chipana Catalán Jhoel en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Segunda parte), Volumen 26, ECB Ediciones, año 2014, Pág. 514.
[16] Ordeñana Gezuraga, Ixusko, en Sobre la acumulación de pretensiones en el procedimiento arbitral. Análisis de los elementos que explican este fenómeno procesal con especial énfasis en la reconvención y la legitimación que requiere, en Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2010, Pág. 858
[17] Reggiardo Saavedra Mario y Liendo Tagle Fernando, Óp. Cit., Pág. 278
[18] Viale Salazar, Fausto, En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 454.
[19]STC N° 06135-2006-PA/TC – ICA del 19.10.2007 (Considerando Quinto):
“El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 2, (igualdad) y del artículo 13 8, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como «debido».
[20] Castillo Freyre, Mario, Sabroso Minaya Rita y Chipana Catalán Jhoel, Óp. Cit., Pág. 54.
