Premisa
Al extenderse y afianzarse el uso de la economía al estudio de los fenómenos jurídicos la gran mayoría de operadores se concentró en explotar sus virtudes a figuras concretas o, en el mejor de los casos, a las ramas del derecho (rectius: el sentido económico de la responsabilidad civil, el derecho contractual, etc.). Otro tanto sucedió en el análisis y en la elaboración de políticas públicas. En el Perú tenemos varios estudios de figuras de la responsabilidad civil, del derecho de los contratos, del derecho de la competencia, entre otros. Sin embargo, aun cuando parece que el actual campo aplicativo de la economía en el derecho es amplísimo, en realidad todavía es bastante limitado.
En la década de 1990 se gestó un movimiento, una escuela si se prefiere, que propuso el uso conjunto de la comparación jurídica y el análisis económico del derecho para comprender y/o formular «productos jurídicos»[1]. Ante ello, la pregunta inmediata es: ¿por qué la comparación jurídica necesita al análisis económico del derecho y viceversa?
El propósito de la presente lección de Law and Economics es justamente ofrecer una respuesta sintética a tal pregunta y examinar la competencia entre productos y sistemas jurídicos.
- Sentando las bases de la comparación jurídica
Tal vez la línea de investigación más exitosa de la comparación jurídica sea el estudio de cómo los diversos productos jurídicos circulan. Para nadie es desconocida la influencia de un sistema jurídico sobre otro. Así, el sistema peruano es particularmente permeable a discursos italianos en ciertas áreas, mientras que en otras tal posición es ocupada por teorías estadounidenses.
La escuela comparatista de Rodolfo Sacco propone que los productos jurídicos circulan como consecuencia de la imposición y/o el prestigio que el sistema de origen (o el propio producto) genera en los operadores que ostentan poder normativo en el sistema importador.
Al margen de las objeciones a esta lectura de la comparación jurídica, toda vez que existen una serie de escuelas[2], lo cierto es que los fenómenos de importación suceden. Ello es el punto de partida para una serie de investigaciones de académicos nacionales que apelan al estudio de la doctrina extranjera para comprender el verdadero alcance y sentido de los productos jurídicos importados por nuestro legislador de manera parcial y defectuosa (si es que no innecesaria).
Consecuentemente, la comparación jurídica no es una operación tan simple y mecánica como «comparar» el texto de normas, la enunciación de máximas jurisprudenciales y así por el estilo. La labor de comparación importa conocer a fondo el sistema de origen (o sistema exportador) pues a menudo allí se revelan las razones de la configuración legal o los resultados favorables anexos a la aplicación de determinada figura. Además debe conocerse el sistema de destino (o sistema importador) puesto que en ocasiones existen factores contextuales (legales, políticos, económicos, culturales, etc.) que dificultarán la recepción de una nueva figura en un ambiente jurídico. Finalmente, el comparatista debe comprender el propósito que persiguen las figuras analizadas, toda vez que este enfoque se centra no en la forma en que los productos jurídicos son justificados, sino en los fines o funciones alcanzadas con su aplicación (el llamado tertium comparationis).
En síntesis, la comparación jurídica guarda muy poca relación con comparar discursos (la labor usual en el Perú) y sí tiene mucho que ver con comparar objetivos/resultados. Lo dicho explica por qué instituciones tan distintas como la «causa del negocio jurídico» y la «consideration» se consideran funcionalmente equivalentes por lo que son estudiadas comparativamente[3].
- Reseña del Law and Economics
El mainstream del Law and Economics estudia por medio de herramientas microeconómicas el rendimiento de productos o ramas jurídicas. Naturalmente la atención que los ius-economistas prestan a tales herramientas y sus objetivos dependerán de la escuela a la que se adscribe el autor examinado. Para los propósitos de la presente lección me interesa fundamentalmente la escuela de Yale o la perspectiva normativa del Law and Economics.
Si, como se expuso en la segunda lección, esta escuela se centra en reconocer que el mercado a menudo asigna eficientemente recursos pero que pueden existir otras razones que lleven al operador jurídico a elegir una solución «sub-óptima»; entonces el Law and Economics sería una herramienta para mejorar el derecho, favoreciendo que su rendimiento se acerque a una meta de eficiencia.
Dado que el rol del Law and Economics se traslada a la creación, reconocimiento y formulación de productos jurídicos, así como de las políticas públicas que mejoran la vida de los ciudadanos y el cumplimiento de los objetivos del sistema jurídico, es necesario identificar los defectos de la regulación vigente y determinar cuáles son los fines que deseamos alcanzar. Dentro de la lógica económica es posible determinar si los costos de un producto jurídico son superiores a sus beneficios pero es sumamente difícil, si no se cuenta con modelos alternativos, encontrar los aspectos técnico-jurídicos que inhiben un rendimiento adecuado y, por extensión, formular una propuesta de mejora que se adapte a las peculiaridades de cierto sistema jurídico.
Lo dicho explica porque el mainstream del Law and Economics (la escuela de Chicago) se limita a explicar las soluciones eficientes alcanzadas por el Common Law y por qué esbozaron la así denominada teoría de eficiencia del Common Law. Así, esta escuela tiende al conservadurismo, sacrificando los debates de lege ferenda. Si lo dicho es trasladado a una lógica de competencia, la escuela de Chicago acogería una noción de competencia estática (por curioso que parezca) y la escuela de Yale una noción de competencia dinámica con relación a la creación jurídica (esto lo examinaremos en la siguiente lección)[4].
- La síntesis: Comparative law and economics[5]
Si la comparación jurídica estudia cómo los productos jurídicos circulan resulta evidente que el comparatista se topará a menudo con diversas soluciones a un mismo problema. Ante ello, la pregunta cae por su propio peso: ¿cuál de ellas debe preferirse? Desde una óptica tradicional se prefirió la solución «más» justa o la «más» coherente. La respuesta parece lógica e incluso deseable pero pasa por alto el problema de fijar los índices para determinar cuál solución logra la meta de justicia o coherencia con el resto del sistema.
Es precisamente en ese punto donde se revela la utilidad del Law and Economics en el discurso comparatista: ofrecerá índices bajo los cuáles medir el rendimiento de cada solución legal, sea a través de la reducción de los costos (privados y públicos), sea por medio del aumento de los beneficios (privados y públicos). Del mismo modo, el Law and Economics dotaría de contenido a la justificación de prestigio utilizada por los comparatistas para explicar por qué un producto jurídico circula o, en todo caso, la eficiencia se erigiría en una justificación de la circulación (a la par del prestigio y la imposición). Como quiera que sea, considero innegable el aporte del Law and Economics para quien se interese en la comparación jurídica.
Por su parte, si la perspectiva normativa del análisis económico del derecho propone la mejora del rendimiento de las soluciones jurídicas existentes mediante la reducción de sus costos (o el incremento de sus beneficios), resulta evidente que el ius-economista requiere evaluar una serie de alternativas para determinar cuál de ellas lograría la eficiencia esperada. La pregunta en este caso será: ¿el ius-economista debe siempre crear soluciones? Desde una perspectiva lógica y económica, la respuesta es claramente negativa. La creación de soluciones es siempre costosa y no tendría sentido invertir recursos para encontrar soluciones que, a pesar de cuán creativas o sugerentes nos parezcan, no se encuentran probadas en la realidad.
Como es fácil intuir, en este punto cobra importancia la comparación jurídica para la labor del ius-economista. La comparación jurídica ofrecerá las alternativas de solución que una serie de sistemas jurídicos, sean o no similares, han formulado para enfrentar necesidades o problemas universales. Allí no queda todo. La comparación jurídica ofrece al Law and Economics no una (o varias) soluciones teóricas a cierto problema, sino soluciones acreditadas en la realidad, con lo cual se abre la puerta a un análisis empírico.
Así las cosas, es evidente que tanto comparación jurídica como análisis económico del derecho tienen mucho que aportarse. Lo curioso es cuán poco se ha avanzado en esa dirección. Por tal motivo, quiero dar algunos pasos adicionales.
- Competencia entre productos y sistemas jurídicos[6]
Permítanme precisar la idea de las necesidades y problemas universales, la cual fue enunciada en el acápite que antecede.
A estas alturas, es innegable que los seres humanos y las sociedades se encuentran aquejados por necesidades o problemas de muy diverso cariz. En ese orden de ideas, existen necesidades o problemas que sólo se explican por las peculiaridades de cada persona o sociedad, mientras que otras se replican en (casi) todas las personas o sociedades. Las soluciones que se formulan para el primer grupo de necesidades o problemas son de carácter ad hoc, por lo que no suelen ser adecuadas para las necesidades o problemas particulares de otra persona o sociedad. En cambio, las soluciones formuladas para el segundo grupo de necesidades o problemas tienden a ser universales, es decir, pueden replicarse a un gran número de personas o sociedades.
El fundamento de este razonamiento no es complejo. En el caso de las soluciones universales estamos ante problemas o necesidades que relegan casi totalmente los factores contextuales, mientras que en el caso de las soluciones ad hoc sólo responden a un contexto en específico. La diferencia es relevante para entender la recepción de los trasplantes legales.
Si utilizamos un razonamiento económico y una lógica de mercado para traducir lo expuesto se concluirá que el derecho, al igual que cualquier otro producto que se transa en un mercado, resulta un bien. En términos económicos se entiende que un bien es todo aquel recurso por el cual un individuo tiene una valuación subjetiva positiva, vale decir, un individuo se encuentra dispuesto a pagar por tal recurso dado que satisface alguna necesidad.
Como se vio, el derecho responde a los problemas y necesidades que experimentan individuos o sociedades, por lo que es claro que la valuación del «producto» derecho se encontrará ligada a las preferencias de los «consumidores». Así, mientras mayor sea la «calidad» del derecho, mayor será el valor que los agentes jurídicos y económicos le asignarán. Naturalmente, como es previsible, los beneficios anexos a la adquisición de un producto no siempre se encuentran ligados a su calidad, sino a su aptitud para satisfacer una necesidad experimentada.
Si nos desplazamos del análisis del producto, al análisis del consumidor del producto, también encontraremos aspectos dignos de análisis.
Los consumidores siempre se encuentran sujetos a preferencias y limitaciones. Cuando se hace referencia a las preferencias se subraya el interés que el consumidor desea satisfacer y cuando se alude a limitaciones uno recalca aquellos aspectos que impedirán al consumidor obtener lo que desea (limitaciones presupuestales, de acceso al recurso, etc.). Consecuentemente, sobre la base de las preferencias y limitaciones, el consumidor elegirá el producto que reúna el set de calidad/precio adecuado para sí mismo.
Por último, si los productos jurídicos se conciben como bienes se entenderá por qué algunos responden a factores contextuales y otros no. En el mercado existen productos a los que se les denomina bienes homogéneos y otros son bienes únicos (o heterogéneos). Los bienes que se consideran homogéneos satisfacen el mismo interés por lo que su posibilidad de sustitución es muy alta y, como enseña la teoría económica, los productores competirán fundamentalmente en el precio. Por el contrario, los bienes únicos o heterogéneos satisfacen intereses disímiles o que únicamente se explican desde el punto de vista del consumidor, por lo cual la posibilidad de sustituirlos es muy baja y, por extensión, los productores competirán por ofrecer una alta calidad (la mejor adaptación del bien a la necesidad experimentada por el consumidor).
Teniendo en consideración todo lo expuesto, se revela lo siguiente: existe competencia entre productos y sistemas jurídicos. En otras palabras, el derecho se encontraría sometido a la regla de la oferta y la demanda. Como es fácil constatar, los productos de los países con culturas jurídicas prestigiosas son consumidos asiduamente por los operadores (jurídicos y económicos) de los países con una cultura jurídica débil. Allí no queda todo, los producto de estos últimos rara vez son consumidor por los operadores de culturas jurídicas fuertes.
Si, como se vio, existen productos jurídicos que responden a necesidades universales (pienso en el contrato, la reparación de los daños, la persona jurídica, la sucesión hereditaria, etc.), lo lógico es que cada sistema jurídico intenta ofrecer a sus connacionales, a los ciudadanos de otros países y a los operadores jurídicos del resto del globo las mejores soluciones posibles. De esa manera se afianza la competencia entre sistemas jurídicos y la tendencia a uniformizar las reglas aplicables entre naciones y bloques económicos.
La conclusión que puede esbozarse es que los sistemas obtendrán buenos resultados cuando realizan la importación de un producto jurídico si el problema o la necesidad a satisfacer son universales. En cambio, si se decide importar una solución ad hoc, entonces el sistema jurídico deberá encontrarse preparado para las dificultades intrínsecas de recibir un producto pensado para un contexto particular. Un corolario lógico de lo anterior es que la reacción de rechazo a la importación aumentará de manera directamente proporcional al factor contextual que sirve de soporte al producto importado.
A manera de conclusión
El objetivo de la presente lección fue reseñar cómo la labor de creación de productos jurídicos y su circulación también puede ser explicada mediante herramientas económicas. Dentro de la lógica de la exposición, se estudió lo que el análisis económico del derecho puede ofrecerle a la comparación jurídica. Resta aún presentar ejemplos de cómo la comparación jurídica podrá contribuir en las investigaciones de los ius-economistas.
Dado que queda pendiente la mitad del trabajo, en la lección siguiente se estudiará ese punto. Tal análisis partirá de la propuesta del profesor Schäfer con relación a las características de los sistemas jurídicos que aprovechan la regulación mediante cláusulas generales (standards) y las características de los sistemas que requieren prioritariamente una regulación mediante reglas (rules)[7].
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[1] Entiendo por tal a la doctrina, la jurisprudencia, las normas, las políticas públicas, etc.
[2] Sobre el punto vid Saavedra Velazco, Renzo E., El método y el rol de la comparación jurídica: Observaciones en torno a su impacto en la mutación y en la adaptación jurídica, en El negocio jurídico testamentario: Contribución al estudio del negocio de última voluntad, Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 85 y ss.
[3] Al respect vid Lorenzen, Ernest G., Causa and consideration in the Law of Contracs, en Yale Law Journal, vol. XXXVIII, núm. 7, 1919, pp. 621 y ss., Keyes, William Noel, Cause and consideration in California – A re-appraisal, en California Law Review, vol. LXVII, núm. 1, 1959, pp. 74 y ss.; y Markesinis, Basil S., Cause and consideration: A study in parallel, en Cambridge Law Journal, vol. XXXVII, núm. 1, 1978, pp. 53 y ss.
[4] Deffains, Bruno, Competition between legal systems: A comparative law and economics perspective, en Aa. Vv., The economics of legal relationship editado por Nicholas Mercuro, vol. VI, Law and Economics in Civil Law countries editado por Bruno Deffains y Thierry Kirat, JAI, 2001, pp. 9 y ss., en particular pp. 11-14.
[5] Mattei, Ugo, Comparative law and economics, University of Michigan Press, Ann Arbor, 1997.
[6] Ogus, Anthony, Competition between national legal systems: A contribution of economic analysis to comparative law, en The International and Comparative Law Quarterly, vol. XLVIII, núm. 2, 1999, pp. 406 y ss.
[7] Schäfer, Hans-Bernd, Rules versus standards in rich and poor countries: Precise legal norms as substitutes for human capital in low-income countries, en Supreme Court Economic Review, vol. XIV, 2006, pp. 113 y ss.
