Desde enero, la Comisión de la Libre Competencia del INDECOPI y su Secretaría Técnica ha analizado la regulación estatal que rigen las entidades estatales para elegir a sus proveedores de bienes, obras y servicios y supervisar y ejecutar los mismos con el fin de determinar si estas impiden el desarrollo de mayor competencia.
La importancia de la mejora de la competencia en las contrataciones con el Estado se ve reflejada en que más de la mitad del gasto del Estado se realiza a través de contrataciones públicas (50.7% del gasto gubernamental y 11.6% del PBI según un estudio de la OCDE del 2017).
En ese sentido, INDECOPI, en uso de sus facultades, ha identificado ciertas previsiones normativas o institucionales para fomentar una mayor competencia en las contrataciones estatales y las ha plasmado en las «Recomendaciones normativas para fomentar la competencia en las contrataciones públicas».
Los puntos tocados en dicho documento son cinco:
- Publicidad del valor referencial
Dos de los principios rectores en los procedimientos de selección y contratación pública establecidos en la Ley de Contrataciones del estado son la transparencia y la publicidad.
De estos principios nacen diversas obligaciones que deben cumplir las entidades contratantes. Sin embargo, un exceso de publicidad puede posibilitar que los postores actúen estratégicamente para realizar conductas anticompetitivas.
En ese sentido, se recomienda no publicitar el valor referencial o precio de reserva de la entidad pública, recomendación también propuesta por la OCDE, debido a que la publicidad del valor referencial da una ventaja a los potenciales postores, al informarles sobre el precio que está dispuesto a pagar una entidad pública por la contratación de determinados bienes o servicios, disminuyendo la posibilidad de la oferta de precios más competitivos.
Esto no significa que la entidad no pueda exigir determinadas especificaciones o requisitos mínimos que garanticen la calidad del bien o servicio que se pretende contratar, ya que no existe vinculación alguna de ello con la reserva del valor referencial.
También se recomienda que solo excepcionalmente y previo informe que justifique la necesidad de publicitar el valor referencial y previa autorización del titular de la entidad pública, se pueda publicar dicho monto en el PAC, en las bases de la convocatoria del procedimiento de selección y en el expediente de contratación.
- Contacto entre competidores
En el marco de los procedimientos de selección, deben adoptarse las medidas necesarias para minimizar el contacto entre los postores con la finalidad de disminuir los riegos de que estos lleguen a un pacto colusorio.
Por ello, se recomienda priorizar los actos electrónicos para evitar la concurrencia física de los postores.
- Declaraciones juradas
Se recomienda modificar el artículo 31 del Reglamento de la LCE para que los postores presenten una declaración jurada de oferta independiente (es decir, que dicha oferta no haya sido coordinada ni acordada con otra empresa competidora) y atestiguando que son único postor en el grupo económico (es decir, que ninguna otra persona natural o jurídica perteneciente al mismo grupo económico, o incluso vinculada, está postulando en el mismo procedimiento de selección).
Su objetivo es que las empresas postoras sean conscientes de la prohibición de realizar conductas anticompetitivas y sus consecuencias, asumiendo posibles responsabilidades administrativas y penales en caso la declaración jurada sea falsa.
- Inhabilitación por conductas anticompetitivas
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone en su segunda disposición complementaria final que, en caso el INDECOPI determinara la existencia de una infracción administrativa y esta quedara firme, la OSCE procedería con la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado.
La LCE, pese a prohibir la adopción de practicas que restrinjan o afecten la competencia, no señala en su listado de infracciones a su normativa la comisión de conductas anticompetitivas previamente declaradas como tales por el INDECOPI. Esto debe ser subsanado, ya que una interpretación de la norma permite señalar que una empresa que ha incurrido en conductas anticompetitivas siga participando de los procedimientos de selección públicos.
En ese sentido, se debe precisar si el Tribunal de Contrataciones del Estado debe declarar la inhabilitación de la empresa previamente a la inscripción en el registro de inhabilitados o si esta medida es una consecuencia legal per se de la comisión de conductas competitivas en contrataciones del Estado previamente declaradas por el INDECOPI.
- Contacto y cooperación con el INDECOPI
La LCE impone la obligación a las entidades convocantes de que, cuando verifiquen la existencia de indicios de conductas anticompetitivas, remitan toda información vinculada al procedimiento de selección a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI.
Esta obligación ha sido entendida como un acto de comunicación formal entre las entidades e INDECOPI, en la cual las primeras envían un oficio a la segunda, remitiendo una copia del expediente administrativo de contratación junto a un informe que describe los indicios anticompetitivos y posteriormente se notifica a los investigados.
Por ello, se busca modificar el artículo 14 de la LCE para que, independientemente de la remisión de documentación del expediente administrativo de contratación al INDECOPI, las entidades públicas, así como el OSCE y el Tribunal de Contrataciones del Estado y Perú Compras, en sus respectivos ámbitos, puedan comunicarse con funcionarios de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre competencia del INDECOPI, tan pronto como tengan inicios o sospechas de la comisión de una conducta anticompetitiva, de forma presencial, por llamado telefónica o por correo electrónico. De esa forma, se asegura una intervención oportuna por parte de la autoridad de la competencia.
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