El presente artículo estudia las reglas constitucionales y legales que rigen el Sistema Nacional de Endeudamiento Público, así como del régimen de contrataciones estatales, para concluir en las normas aplicables a las adquisiciones que realiza las Unidades Ejecutoras con fondos provenientes del Contrato de Préstamo entre el Gobierno de la República del Perú y organismos internacionales financieros.
1. Marco general del Sistema Nacional de Endeudamiento Público (SNEP)
La Constitución Política del Perú, en los Art. 75 y 78, establece las reglas fundamentales respecto al endeudamiento público sobre las cuales se construye el ordenamiento jurídico legal y de fuentes sobre la materia. El Art. 75 dispone que las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley (principio de reserva formal de ley), lo cual implica, siguiendo los principios de jerarquía normativa, que se congela el rango legal para una determinada materia las reglas no pueden ser creados por reglamento.
Los Contratos de Préstamo suscritos hasta el 16 de setiembre de 2018 y aquellos cuyo trámite haya sido iniciado a la misma fecha la norma vigente a ese momento, es decir, la Ley N° 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento (LSNE) y sus modificatorias , posteriormente la norma aplicable es el Derecho Legislativo N° 1437, del Sistema Nacional de Endeudamiento Público, vigente desde el 17 de setiembre de 2018.
El Art. 1 de la LSNE, y conforme a la Constitución (principio de reserva formal de ley), se establece que tiene por objetivo disponer las normas generales que rigen los procesos fundamentales del Sistema Nacional de Endeudamiento, con el objeto que la concertación de operaciones de endeudamiento y de administración de la deuda pública se sujeten a los principios de eficiencia, prudencia, responsabilidad fiscal, transparencia y credibilidad, capacidad de pago y centralización normativa y descentralización operativa .
Este sistema es el conjunto de órganos e instituciones, normas y procesos orientados al logro de una eficiente concertación de obligaciones y a una prudente administración de la deuda del Sector Público (Art. 4). El órgano rector (Art. 5) es la Dirección General del Tesoro Público (antes llamada Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público) del Ministerio de Economía y Finanzas y está integrado por todas las unidades ejecutoras del Sector Público que participan en los procesos del endeudamiento público y que administran dicho fondo, como lo es la UE 118 (Art. 6) .
De otro lado, el Num. 3.1 del Art. 3 define a la operación de endeudamiento público como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, el apoyo de la balanza de pagos, y el cumplimiento de las funciones de defensa nacional, orden interno y previsional a cargo del Estado, siendo el préstamo una de sus modalidades, las leyes anuales de endeudamiento público establecen los topes máximo durante un (1) año fiscal. De otro lado, la misma Ley deja establecido que las operaciones de endeudamiento público y de administración de deuda están exoneradas de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado . En este marco legal, las unidades ejecutoras son responsables de cautelar el cumplimiento de las normas y procedimientos que emite la Dirección General del Tesoro Público (Art. 8) .
En este punto, es preciso traer a colación el Lit. l) del Art. 68 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, vigente y aplicable a este Contrato de Préstamo , porque establece con claridad qué normativa rige las contrataciones que se realizan con los fondos de los contratos de préstamos, como el Contrato de Préstamo que nos ocupa. Literalmente establece:
“Las Entidades que utilicen fondos públicos provenientes de donaciones o de operaciones oficiales de crédito sujetarán la ejecución del gasto y los procesos de Licitación y Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperación y en los documentos anexos, así como, supletoriamente, a las disposiciones contenidas en la Ley General y las Leyes de Presupuesto del Sector.” (El subrayado es nuestro).
En palabras de la Dirección Técnica Normativa (DTN) del Organismo de Supervisión de las Contrataciones Estatales (OSCE), “como se advierte, el numeral 1) del artículo 68 de la consagra un supuesto de inaplicación de la Ley para las contrataciones derivadas de los indicados convenios” .
En el caso de los contratos de préstamo suscritos a partir del 17 de setiembre de 2018 se le aplica similar regla, según el Num. 20.1 del Art. 20 del Decreto Legislativo N° 1437, “las contrataciones de bienes y servicios que se realicen en el marco de operaciones de endeudamiento externo y donaciones ligadas a dichas operaciones se sujetan a lo establecido en los respectivos contratos de préstamo y de donación”.
2. El caso de contratos de endeudamiento externo es uno de los supuestos excluidos de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225
La Constitución Política de 1993 en su Art. 76 establece el principio de reserva formal de ley para regular los procesos licitatorios que realicen las entidades públicas para aprovisionarse de los bienes y servicios necesarios, así como para establecer las excepciones.
Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades” (el subrayado es nuestro).
De lo expuesto, queda claro que la Constitución establece como regla general el que se realice un proceso de selección para las contrataciones estatales de servicios y, a la vez, delega a la ley de la materia —en este caso, la Ley de Contrataciones del Estado— que establezca las reglas de las licitaciones públicas y de los otros procesos de selección, así como las excepciones a la realización de los procesos de selección.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente número 020-2003-AI/TC, deja sentado (Fund. 17-18) que el principio de reserva de ley es tanto para determinar los procedimientos, como para establecer los casos en los cuales el Estado está exceptuado de realizar adquisiciones bajo los procesos de selección señalados en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE).
En el caso particular de los contratos de préstamo provenientes de operaciones de endeudamiento externo con organismos financieros internacionales como el BID, BM, BIRF, no solamente es la Ley N° 28411 (Lit. l), Art. 68) que establece como supuesto al que no se le aplica la Ley de Contrataciones del Estado (sino las reglas del contrato de préstamo) también esta misma en su Art. 4 fija la lista de los “supuestos excluidos”. Así, específicamente en su Literal f) dispone que es supuesto excluido de la LCE:
Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.
La DTN del OSCE ha emitido sendas opiniones técnicas en las cuales ratifican y explican detalladamente (Opiniones 218-2017/DTN, 115-2017/DTN, 083-2017/DTN, 015-2017/DTN, 195-2016/DTN) que los contratos de préstamo con organismos internacionales como el BID, están fuera del ámbito de aplicación de la LCE.
Mejor no podría ser explicado por la propia OSCE en su Opinión 015-2017/DTN, cuando deja sentado que:
El artículo 76 de la Constitución Política autoriza que mediante ley se establezcan excepciones a la aplicación de la normativa de contrataciones públicas, permitiendo que ciertas contrataciones, aún cuando involucren erogación de fondos públicos, se sometan a procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en dicha normativa.
En este contexto, la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en el numeral 1) de su artículo 68, dispone que las contrataciones que se efectúen en el marco de convenios internacionales para formalizar donaciones u operaciones oficiales de crédito a favor del Estado peruano, se someten a las reglas y procedimientos establecidos en el convenio, sin que deba verificarse el cumplimiento de requisitos adicionales, conforme a lo siguiente:
“Las Entidades que utilicen fondos públicos provenientes de donaciones o de operaciones oficiales de crédito sujetarán la ejecución del gasto y los procesos de Licitación y Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperación y en los documentos anexos, así como, supletoriamente, a las disposiciones contenidas en la Ley General y las Leyes de Presupuesto del Sector.” (El subrayado es agregado).
Como se advierte, el numeral 1) del artículo 68 de la Ley Nº 28411 consagra un supuesto de inaplicación de la Ley para las contrataciones derivadas de los indicados convenios.
Este supuesto, es recogido por la propia Ley que en su artículo 4, desarrolla aquellos supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, precisando en su literal f) de forma expresa lo siguiente: «Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones».
Como puede advertirse, cuando un convenio de cooperación determine la utilización por parte de la Entidad involucrada de fondos públicos provenientes de operaciones oficiales de crédito o de donaciones, las contrataciones que se lleven a cabo con dichos fondos (tanto el aporte de la Entidad como del organismo internacional, Estado o entidad cooperante) se sujetarán a las disposiciones del convenio suscrito, documentos anexos y supletoriamente serán de aplicación la normativa de contrataciones del Estado, la Ley Nº 28411 y demás normativa presupuestaria del Sector al cual pertenece la Entidad.
En este punto, es preciso señalar que, la excepción del uso obligatorio de la normativa de contrataciones del Estado para contratar bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones oficiales de crédito, tenía por finalidad no desincentivar a los potenciales prestatarios o donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales impuestas por un Estado podría afectar las condiciones y requerimientos exigidos para ejecutar las referidas donaciones o préstamos; motivo por el cual, se prefirió el uso de normas consensuadas, las cuales eran definidas por las partes en el respectivo convenio o contrato.
2.4 Ahora bien, la consulta está relacionada con el supuesto en el cual el costo por una de las contrataciones sea asumido con el aporte local, es decir el aporte de la Entidad o dicho de otra forma, la parte que es financiada por la propia Entidad.
Al respecto, como se ha señalado previamente, la realización de contrataciones bajo el alcance de un Convenio Internacional de Préstamo, constituye un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, no habiéndose previsto regla alguna relacionada al porcentaje o cantidad de aportes que deba efectuar la organización internacional para que dichas contrataciones se encuentren fuera del ámbito de aplicación, bastando que exista un aporte en calidad de préstamo y/o donación internacional por parte de esta.
En dicho sentido, la existencia de contrataciones, dentro del Convenio, que sean financiadas por la propia Entidad no presupone que las mismas, al requerir la utilización de fondos públicos, deban efectuarse necesariamente bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, siempre y cuando se encuentren dentro de los alcances del Convenio Internacional de Préstamo.
(…)
“De ser procedente la aplicación del procedimiento para la selección y contratación de la entidad cooperante a los que se sujeta el Contrato derivado de Convenio Internacional de Préstamo ¿No se infringiría lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política del Estado y consecuentemente las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento?”(sic).
Como se ha señalado al absolver la primera consulta, las contrataciones que una Entidad deba realizar de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, derivadas de un Convenio Internacional de Préstamo, constituyen un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Este es un supuesto reconocido por la propia normativa, en el literal f) del artículo 4 de la Ley, en atención a lo contemplado por el artículo 76 de la Constitución Política, según el cual mediante ley se pueden establecer excepciones a la aplicación de la normativa de contrataciones públicas, permitiendo que ciertas contrataciones, aun cuando involucren erogación de fondos públicos, se sometan a procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en dicha normativa.
Por ende, de acuerdo con lo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley, todas aquellas contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, incluyendo aquellas financiadas con recursos de la propia Entidad, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujetándose a las disposiciones del convenio respectivo y sus documentos anexos; supletoriamente son de aplicación para el procedimiento, la Ley y su Reglamento, así como la Ley Nº 28411 y demás normativa presupuestaria del Sector al cual pertenece la Entidad, en tanto no sean incompatibles.
En la misma línea, en la Opinión 195-2016-DTN, afirma que las contrataciones efectuadas bajo el supuesto excluido, previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley, deberán reunir los siguientes requisitos: (i) que se realicen de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes y, (ii) que se deriven de operaciones de endeudamiento externo que se gestionaron con dichos organismos, Estados o entidades cooperantes y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.
Veremos en el siguiente acápite que se cumplen los dos requisitos en el Contrato de Préstamo materia de análisis.
Sobre el particular, el OSCE en su Opinión N° 195-2016/DTN destaca que la excepción del uso obligatorio de la normativa de contrataciones del Estado para contratar bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones oficiales de crédito, tiene por finalidad no desincentivar a los potenciales prestatarios o donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales impuestas por un Estado podría afectar las condiciones y requerimientos exigidos para ejecutar las referidas donaciones o préstamos; motivo por el cual, se prefiere el uso de normas consensuadas, las cuales son definidas por las partes en el respectivo convenio o contrato”. (el subrayado es nuestro).
3. Conclusión
En tal sentido, es importante verificar en cada Contrato de Préstamo se cumplan los siguientes requisitos para la configuración del supuesto excluido.
(i) Que el contrato o acuerdo de préstamo se haya tramitado, de acuerdo al marco constitucional y legal, esté aprobado por Decreto Supremo y suscrito entre el el Gobierno de la República del Perú (Ministerio de Economía y Finanzas) y el Presidente del organismo internacional financiero. Cabe señalar, que el contrato de préstamo por lo general contiene es estipulaciones especiales, en las cuales establece que se aplican las reglas de esos organismos internacionales para las adquisiciones.
(ii) Que las compras se realicen de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes.
Finalmente, es preciso mencionar que las Políticas del organismo financiero internacional que rigen las contrataciones de consultores y las adquisiciones de bienes y obras, contemplan una serie de garantías de transparencia, publicidad, así como cláusulas de integridad y anticorrupción, y están sujetas a la revisión/fiscalización de esos organismos internacionales.
