Por Manuel Alva Malpartida, asociado del Área de Derecho Administrativo – Corporativo de Capuñay & Cieza Abogados.
I. Introducción
En menos de dos años el marco normativo referido a las Asociaciones Público Privadas (APPs) ha sido modificado dos veces[1].
Estos cambios fueron justificados, de acuerdo al Ministerio de Economía y Finanzas (Ministerio de Economía y Finanzas, 2015), por diversos puntos débiles, dentro de los cuales estaba la variabilidad alta en los procesos (adendas oportunistas). Así, sobre este tema, se han dado un sin número de declaraciones.
Asimismo, es de conocimiento público que “entre los cambios destaca que los contratos de APP ya no admitirán la posibilidad de celebrar adendas de “bancabilidad”, tal como sucedió en el caso del proyecto para la construcción del aeropuerto internacional de Chinchero”. (Diario Gestión, 2017).
Refiriéndose también al caso Chinchero, el ex contralor general de la República, Édgar Alarcón, señaló que “la adenda del proyecto aeropuerto Internacional Chinchero (Cusco) registra varios riesgos que pudieron ser revisados por la Contraloría antes de firmarse la modificación”. (Diario Gestión, 2017)
Como podemos apreciar, las renegociaciones contractuales en APPs es un tema actual que tiene la atención del gobierno de turno, el sector privado y los académicos. A pesar de ello, es un instrumento que presenta varios problemas y que no se ha estudiado con detenimiento en el Perú. Se han realizado estudios criticando las adendas, otros señalando que bien ejecutadas estas no son “malas” per se, sin embargo, aún quedan interrogantes, como por ejemplo ¿cuáles son las buenas prácticas internacionales que tienen que ser usadas para limitar el comportamiento oportunista de los inversionistas en la celebración de renegociaciones contractuales en APPs en Perú?
El problema de fondo sobre el tema propuesto es que, dada la experiencia en diversos proyectos realizados bajo la modalidad de APPs, no existe un marco regulatorio idóneo ni lineamientos que establezcan buenas prácticas que permitan limitar correctamente el comportamiento oportunista de los inversionistas y del Estado, en relación a las renegociaciones contractuales en proyectos realizados bajo la modalidad de Asociación Público Privada.
Así, debido a la extensión del presente artículo, no se pretende dar solución al problema descrito, sino detallar algunas buenas prácticas de organismos internacionales que podrían ser usadas en el Perú, para que, complementariamente a un marco normativo sólido sobre la materia, permitan limitar las renegociaciones contractuales oportunistas.
1. La naturaleza de los contratos de concesión
La principal causa de la renegociación contractual de los contratos de concesión es la naturaleza incompleta de estos. Es incompleta debido a que las partes no pueden prever ex ante todas las posibles circunstancias sobrevinientes que pueden ocurrir después de la suscripción del contrato y afectar la ejecución del mismo. Así, se iniciará un proceso de renegociación cuando ocurran eventos que no han sido inicialmente previstos y que resultan extraordinarios al desarrollo normal del contrato. (Guasch, 2005: 95-103)
La realidad y el cambio de circunstancias a lo largo del tiempo supera lo previsto en los contratos de concesión. De esta manera, la renegociación con objeto de modificar los contratos de concesión es válida y no tiene relación con el problema de diseño del contrato, siempre y cuando se justifique por eventos sobrevinientes, sean estos extraordinarios o imprevisibles, los cuales puedan estar relacionados con la propia operatividad y ejecución del proyecto, o con cambios económicos, sociales, entre otros. (Suto, Azana, Chamorro, Leon, & Menchola, 2013: 40)
Por otro lado, es necesario destacar que los procesos de renegociación no deben menoscabar o eliminar los beneficios obtenidos por el concesionario en un proceso de promoción de la inversión privada competitivo, toda vez que el desarrollo de este tiene como objetivo adjudicar la buena pro y, a consecuencia, el derecho de concesión de aquel postor más eficiente.
Así, las contingencias que generan la renegociación de los contratos de concesión pueden ser agrupadas en: 1) aquellas circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser previstas por las partes al momento de perfeccionar el contrato y, 2) aquellas, acerca de las cuales, aun siendo previstas en aquel, el desarrollo de los acontecimientos demostró la insuficiencia de su previsión contractual. (Dromi, 1988: 97)
En conclusión, la imprevisión supone la existencia de circunstancias sobrevinientes, extraordinarias o imprevisibles que, en el momento de la firma del contrato, no permitieron contemplar los medios necesarios para solucionar sus efectos en el desarrollo contractual. (Dromi, 1988: 70)
2. Los lineamientos de organismos internacionales en relación a las renegociaciones contractuales en APPs
Existen diferentes organismos internacionales de reconocida trayectoria que tratan el tema de renegociaciones contractuales APPs y su desarrollo a través de buenas prácticas internacionales, las cuales son fruto de diferentes estudios en diferentes países. Podemos encontrar las siguientes:
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) señala que debe existir una divulgación completa de información entra las partes, debido a que si no se tiene una suficiente información técnica, económica o legal, puede correrse el riesgo de que no existan postores dispuestos a invertir. En el peor caso, potenciales inversionistas que participen en procesos en donde sientan que no tienen una información idónea, tendrán la motivación perversa de realizar ofertas temerarias con la intención de realizar renegociaciones contractuales en el futuro. (OECD, 2007: 22)
Asimismo, la misma institución acepta el hecho de que es inevitable que en contratos de larga duración, como los de APPs, existan renegociaciones contractuales.
Sin embargo, establecen que estas renegociaciones deben ser conducidas de buena fe, de una manera transparente y no discriminatoria. Así, consideran que los contratos que esten sobredetallados, y que hayan escogido esta naturaleza para poder evitar posibles contingencias, lo que hacen en realidad es hacer incompatible los contratos con la flexibilidad operacional. De esta manera, en contratos sobredetallados, las partes tendrán incentivos perversos de buscar lagunas en los contratos en lugar de perseguir que la relación contractual sea llevada de buena fe. Para evitar esto es necesario que todos los contratos sean flexibles y eviten ser sobredetallados, estableciendo cláusulas que especifiquen claramente bajo cuales circunstancias una revisión de los términos originales de los contratos deben ser revisadas y cuál es el pocedimiento que se debe seguir para esto. (OECD, 2007: 24)
Por otro lado, el Banco Mundial (INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMENT, 2014: 157) señala que diseñar un contrato de Asociación Público Privada es una tarea compleja. Para evitar renegociaciones contractuales oportunistas se debe dar especial importancia a cinco áreas del contrato:
1) Los requerimientos de performance: Definir de forma idónea los requerimientos de calidad y cantidad de los servicios prestados, estableciendo mecanismos de supervisión y mecanismos de ejecución que incluyan penalidades por incumplimiento.
2) Mecanismos de pago: Definir de forma idónea cual será el mecanismo de pago que se debe dar en el proyecto, ya sea el proyecto autofinanciado o cofinanciado.
3) Mecanismos de ajustes: Todos los contratos de Asociación Público Privada deben estipular mecanismos que permitan manejar las circunstancias y cambios que puedan darse a lo largo del tiempo, comunes en este tipo de contratos (mecanimos para revisión tarifaria, procedimientos de renegociación, etc.).
4) Mecanismos de solución de disputas: Definir claramente cuál es el mecanismo de solución de controversias en el contrato, el rol que tendrá el regulador en estos o el posible uso de un panel internacional de expertos
5) Mecanismos de terminación contractual: Definir las formas de terminación contractual y sus implicancias.
Estas cinco áreas de los contratos de APPs son las que definen la distribución de riesgos del mismo, y lo que buscan es que mediante los mecanismos que provea el mismo contrato se puedan lidiar con los cambios que requiera dentro de los parámetros del mismo, evitando así renegociaciones contractuales oportunistas. Una buena práctica para lograr lo anteriormente detallado es establecer cláusulas estandarizadas creadas a partir de la experiencia de proyectos pasados y buenas prácticas internacionales.
Dicha institución (INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMENT, 2014: 211) señala en la misma línea que una buena práctica para evitar renegociaciones contractuales oportunistas es que el contrato de Asociación Público Privada tenga provisiones de ajustes, que pueda mantener la flexibilidad de los proyectos para adecuarse a las circunstancias.
Asimismo, el Ministerio de Finanzas de Singapur, coincide con las buenas prácticas descritas por el Banco Mundial, al señalar que para evitar renegociaciones contractuales oportunistas, el contrato de Asociación Público Privada debe contener provisiones de ajustes, que puedan mantener la flexibilidad de los proyectos para adecuarse a las circunstancias (Ministry of Finance of Singapore, 2012: 30).
Por otro lado, la Dirección General de Política Regional de la Comisión Europea de Bélgica señala que para evitar renegociaciones contractuales oportunistas una buena práctica es tener un fuerte marco regulatorio nacional y capacitar a los diversos funcionarios responsables en habilidades blancas de negociación por parte del Estado (European Commission Directorate-General Regional Policy of Belgica, 2003: 97).
II. Conclusiones
- Los contratos de Asociación Publico Privada son de larga duración, por lo que tienen naturaleza de incompletos, de esta manera, siempre serán plausibles de renegociaciones contractuales. Estas renegociaciones no son malas per se, sin embargo, existen comportamientos oportunistas que pueden causar daños al proyecto.
- En el Perú, dada la experiencia en diversos proyectos realizados bajo la modalidad de APPs, no existe un marco regulatorio idóneo ni lineamientos que establezcan buenas prácticas, que permitan limitar correctamente el comportamiento oportunista de los inversionistas y del Estado en relación a las renegociaciones contractuales en proyectos realizados bajo la modalidad de Asociación Público Privada.
- Existen buenas prácticas a nivel internacional en relación a renegociaciones contractuales en APPs, que podrían ser utilizadas en el Perú. Algunas de estas son las siguientes: a) Los requerimientos de performance: definir de forma idónea los requerimientos de calidad y cantidad de los servicios prestados, estableciendo mecanismos de supervisión y mecanismos de ejecución que incluyan penalidades por incumplimiento; b) mecanismos de pago: definir de forma idónea cual será el mecanismo de pago que se debe dar en el proyecto, ya sea el proyecto autofinanciado o cofinanciado, c) mecanismos de ajustes: todos los contratos de Asociación Público Privada deben estipular mecanismos que permitan manejar las circunstancias y cambio que se darán a lo largo del tiempo, comunes en este tipo de contratos (mecanimos para revisión tarifaria, procedimientos de renegociación, etc.); d) mecanismos de solución de disputas: definir claramente cuál es el mecanismo de solución de controversias en el contrato, el rol que tendrá el regulador en estos o el posible uso de un panel internacional de expertos; e) mecanismos de terminación contractual: definir las formas de terminación contractual y sus implicancias.
III. Bibliografía
IMAGEN: goo.gl/Jx8uou
Diario Gestión. (24 de Febrero de 2017). Contraloría sobre Chinchero: “Hemos encontrado riesgos en la adenda».
Diario Gestión. (28 de marzo de 2017). Contratos vía APP ya no tendrán adendas de “bancabilidad” para evitar otros casos como Chinchero.
Diario Perú 21. (08 de marzo de 2017). «Ponen fin a excesivo firma de Adendas».
Dromi, R. (1988). Renegociación y Reconvención de los contratos públicos . Buenos Aires: Ciudad Argentina.
European Commission Directorate-General Regional Policy of Belgica. (2003). Guidelines for Successful Public – Private Partnerships.
Guasch, J. (2005). Concesiones en Infraestructura, como hacerlo bien. Madrid: The World Bank.
International Bank For Reconstruction And Development. (2014). The World Bank. Asian Development Bank, and International American Development Bank, PPP Rederence Guide Version 2.0.
Ministry of Finance of Singapore. (2012). Public-Private Partnerships Handbook, Version 2. S.
OECD. (2007). OECD Principles for Private Sector Participation in Infraestructure.
Suto , F., Azana, R., Chamorro, M., Leon, L., & Menchola, M. (2013). Renegociación de contratos de concesión en infraestructura de transporte: diagnóstico, análisis y propuestas de mejora. Lima: Universidad Esan.
[1] La primera modificación se dio a través del Decreto Legislativo N° 1224, que aprobó la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 410-2015-EF. La segunda, a través del Decreto Legislativo N° 1251, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1333, que modificó el Decreto Legislativo N° 1224 y el Decreto Supremo 068-2017-EF, que modificó el Decreto Supremo N° 410-2015-EF.
