OSCE genera más confusión a lo confuso

Es conocida la crítica al régimen de impedimentos para contratar con la Administración Pública contenida en nuestra Ley de Contrataciones del Estado.

Y es que bajo el pretexto de protegerla de proveedores o contratistas inescrupulosos que estando sancionados con inhabilitación para contratar con ella, recurren a artilugios legales para frustrar los efectos de dicha sanción contratando indirectamente a través de terceros, nuestro Legislador no ha tenido mejor idea que implementar un régimen inconstitucional, confuso, desproporcionado e impráctico que finalmente no resuelve adecuadamente el problema que pretende corregir.

Es el mismo ejemplo de aquel despistado y desinformado individuo que para apagar el incendio de su vivienda, vierte sobre ella gasolina antes que agua.

La inconstitucionalidad salta a la vista porque los impedimentos para contratar con el Estado son en realidad sanciones indirectas impuestas a quienes jamás participaron en la conducta punible, quebrándose así gravemente el Principio de Causalidad Penal[1] que determina que sólo puede castigarse a quien realiza la conducta infractoria. A ello se añade el agravante de haberse “creado” una nueva causal de impedimento por vía simplemente reglamentaria.

El carácter confuso se desprende de la sola lectura de los artículos 10° de la Ley de Contrataciones del Estado y 237° de su Reglamento, respectivamente, que contienen remisiones y concordancias enrevesadas, que obligan a los operadores a leer la norma de atrás para adelante, volviendo a párrafos previos para poder entender lo que se lee, teniendo que plantearse hipótesis en momentos del tiempo distintos para poder imaginar lo que el legislador quiso regular y recreando en su cabeza conceptos sin una definición clara en Derecho como “formar parte” o “testaferro”. Todo ello, por cierto, en una discusión en la que de por medio está cabeza del operador, quien si no entiende bien los alcances de esa redacción o coincide en la interpretación con el criterio de los señores vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, tipificará en el supuesto oscuro de la norma, con el consiguiente castigo de estar impedido para contratar con el Estado. Es la forma cómo en el Perú se aplica y respeta la garantía elemental de tipicidad y legalidad del Derecho Administrativo Sancionador.

Con relación a la desproporción, basta con señalar que se impide contratar con el Estado a quien –por ejemplo– tienen apoderados comunes con una empresa sancionada. Así de críptico, así de peligroso. El precepto no distingue ni analiza los alcances de ese apoderamiento ni tampoco si se trata de empresas de distinto rubro, lo que lleva por ejemplo al absurdo de trasladar el impedimento a una empresa con un objeto social totalmente disímil a la sancionada, pero que tiene dentro de su organización a un apoderado para fines migratorios, que al mismo tiempo efectúa las mismas gestiones, bajo un apoderamiento similar, para la sancionada. ¿Ha examinado usted amigo lector si sus apoderados para los fines más alejados de su objeto social, por lo insignificantes, intrascendentes o remotos, lo son o han sido de una persona sancionada por OSCE, no importa a qué se dedique esa sancionada? Sería importante hacerlo porque podría estar incurso en una causal de impedimento para contratar con el Estado sin saberlo. Lo razonable sería, en todo caso, evaluar ese designio defraudatorio de la sanción en aquellas empresas que conociendo de la inhabilitación impuesta por OSCE a otra dedicada a su mismo rubro, apoderan pese a ello, con facultades claves a personas que tienen facultades decisorias en la sancionada.

Otro ejemplo de la desproporción e irracionalidad del tratamiento normativo vinculado a los impedimentos lo constituye el hecho que aún cuando un funcionario público esté divorciado de su ex pareja porque ésta última le fue infiel, y que el divorcio se haya producido muchísimos años antes de asumir sus funciones, dicha circunstancia no obsta para que los parientes de la adúltera se mantengan impedidos para contratar con el Estado, o al revés, el funcionario(a) adúltero(a) perjudique a los parientes del (la) cónyuge inocente impidiéndoles contratar con el Estado. Recuérdese que según lo señala el Código Civil, el parentesco por afinidad no se pierde por el divorcio sino que acompaña hasta la muerte. Si se trata de un ministro o congresista, ese impedimento se extiende a cualquier entidad del Estado. Ciertamente, una razón más para denostar del matrimonio fallido.

Finalmente, el carácter impráctico y poco efectivo de la regulación sobre los impedimentos se desprende del hecho que pese a castigar a quienes no lo merecen (como vimos hace unos momentos), a otros que sí debieran ser castigados se les permite seguir actuando normalmente. Nos referimos al caso de una persona jurídica que tiene en su interior, como socia, accionista, participacionista o titular…. ¡a la mismísima empresa sancionada!. En este caso, en donde de manera evidente, directa y torpe la empresa sancionada pasa a ser accionista de una tercera, esa tercera empresa puede seguir contratando con el Estado por un vacío de la norma. Efectivamente, el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado sólo genera el impedimento en tanto existan dos empresas o personas (una sancionada y otra a la que llamaremos “vinculada” y que será la impedida para contratar con el Estado) que estén conectadas entre sí por una tercera persona (que llamaremos “sujeto vinculante común”): esto es, el apoderado común, accionista común, director común, etc. Si no media el “sujeto vinculante común”, no se tipifica la infracción. Eso precisamente sucede en el caso materia de ejemplo, en donde no media dicha persona, porque la misma sancionada es la accionista, directora o apoderada de la tercera empresa.

Pues bien, en este escenario desolador, recientemente, el 27 de mayo de 2014, el Tribunal de Contrataciones del Estado, intentando aclarar el panorama respecto del impedimento específico regulado en el literal k) del artículo  10 ya citado, antes de aclarar lo confuso, lo ha confundido aún más, lo que resulta francamente desconcertante. Llama la atención por cierto que el documento supuestamente aclaratorio, esto es, el Acuerdo No 015-2014 adoptado en Sesión No. 006/2013 de 2 de diciembre de 2013, tenga la firma de 12 personas expertas en contratación pública.

A continuación analizaremos los alcances de dicho Acuerdo. Adelantamos, sin embargo, que en nuestra opinión, el asunto no se limita a aclarar el texto de la norma sino a reformularla integralmente.

Textualmente, en su apartado 1, el Acuerdo regula dos supuestos.

El primero, según el cual:

“Se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:

a) La persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forman parte del proveedor sancionado. Es decir, en el momento en que participa en el proceso, es postor o suscribe un contrato con una Entidad, ella y el proveedor sancionado comparten simultáneamente socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales (subrayado y negritas añadidas)».

Adviértase que el párrafo comprende dos partes. La primera, que es una mera repetición del literal k) que se pretende aclarar, mientras que en la segunda parte (que inicia con la expresión “es decir”), constituye el “aporte” supuestamente esclarecedor del Tribunal respecto de dicho impedimento.

Al margen de la particular redacción, tiempo verbal y orden de las palabras empleadas en la aclaración, lo que en realidad pretende señalar el Acuerdo es que cuando la norma refiere que “se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado la persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forman parte del proveedor sancionado”, lo que debe entenderse es que el impedimento alcanza a quien en el momento en que se sanciona a una determinada empresa con la inhabilitación para contratar con el Estado, guarda con ésta última una vinculación que para los efectos de la norma es razón suficiente para impedirle contratar con el Estado, estando dicha vinculación demostrada por el hecho de que sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales “forman parte” de la sancionada. ¿Qué debe entenderse por “formar parte”? No  lo explica el Acuerdo. Esto sí era relevante ser esclarecido, porque no es lo mismo ser parte de la sancionada a título de obrero, empleado o accionista. Se convendrá, adicionalmente, que resulta sumamente criticable que el legislador haya empleado una expresión no jurídica para justificar sobre su base la limitación de los derechos del participante, postor o contratista del Estado. Aunque no lo señala expresamente la Aclaración en este punto sino en el 4, si estos últimos prescinden de las personas que “forman parte” de la sancionada, el impedimento se levanta.

El mismo Apartado 1 contiene un segundo supuesto, según el cual, también se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:

«b) La persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formaron parte del proveedor sancionado dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la sanción. Es decir, cuando los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de ella (que pueden tener dicha condición por adquisición de las acciones, por haber adquirido dicho estatus o cargo dentro de la empresa, o por haberla creado, entre otras situaciones), formaron parte del “proveedor sancionado”, en el pasado (dentro de los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción» (subrayado y negritas añadidas).

En este punto, al margen de la referencia reiterada al tiempo pasado (“formaron parte del proveedor sancionado, en el pasado”, sic) (¿subir arriba?), para seguidamente precisar que ello ocurre “dentro de los 12 meses siguientes”, lo que entendemos quiso decir el Acuerdo es que el impedimento tiene una vigencia –respecto de terceros– de 12 meses contados desde la fecha en se declara la inhabilitación del sancionado. Consecuentemente, si la sanción tiene una extensión mayor, ya no genera en ese período posterior impedimentos respecto de terceros.

En realidad, toda la confusión surge cuando se pretende regular y explicar una situación analizándola tanto desde el presente como desde el futuro, volviendo hacia el pasado. Técnica legislativa singular la peruana.

El Apartado 2 del Acuerdo señala lo siguiente:

“2. En todos los casos, el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley es aplicable durante el periodo de vigencia de la sanción impuesta al “proveedor sancionado”.

Aquí, en vez de aclarar, nuevamente se confunde. En efecto, si de acuerdo al literal b) del Apartado 1 anterior, estaba claro que el impedimento se extendía por los 12 meses siguientes a la imposición de la sanción, es contradictorio que el Acuerdo señale que el impedimento es aplicable durante todo el período de vigencia de la sanción, porque si la inhabilitación es por 5 años, el impedimento sólo debiera regir para el primer año luego de impuesta la sanción y no para los 4 siguientes. En todo caso, lo que sí está claro es que si se sanciona con 6 meses de inhabilitación, el impedimento no puede extenderse por un año, como parecía desprenderse del texto original de la norma. Menos confuso hubiera sido señalar que “en todos los casos, el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley es aplicable durante el periodo de vigencia de la inhabilitación impuesta al proveedor sancionado. En ningún caso podrá extenderse por más de un año contado desde que se dictó la sanción.”

El Apartado 3 del Acuerdo señala lo siguiente:

«3. El impedimento establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley no se configura en caso la persona jurídica ya no cuente con quien la vinculaba con el proveedor sancionado, o si es que éste había dejado de formar parte del proveedor sancionado antes de que le sea impuesta la sanción”.

El texto en su parte final es reiterativo con lo aclarado en el Apartado anterior, porque si el impedimento es aplicable durante el período de vigencia de la sanción, es obvio que antes de dictarse la sanción no puede operar impedimento alguno. La aclaración es pertinente, empero, en la parte que pretende dar a entender que sin “sujeto vinculante común” en el tercero, carece de objeto predicar impedimento alguno en su contra. Adviértase sin embargo que la renuncia o apartamiento son intrascendentes si se producen respecto de la sancionada, porque igual generan el impedimento en la tercera empresa si ésta lo mantiene en su organización. Este sujeto es una suerte de “poison pill” para cualquier otra empresa.

El Apartado 4 del Acuerdo es interesante porque intenta regular, sin reconocerlo explícitamente, el concepto “formar parte” que antes criticábamos como una omisión de la norma.

Nos explicamos: ya hemos señalado que un elemento determinante de acuerdo a la actual estructura de la norma sobre los impedimentos es la existencia de lo que nosotros denominamos “sujeto vinculante común”. La dificultad se plantea porque la norma explica qué rol puede tener este sujeto en la tercera empresa (impedida) pero no en la sancionada, limitándose a señalar que debe “formar parte” de ésta última.

Pues bien, textualmente, el Apartado 4 señala:

Más allá de la redacción confusa, el texto quiere dar a entender que “Formar parte” quiere decir compartir (la sancionada y la tercera empresa) a uno o más sujetos como propietarios, administradores, representantes o apoderados, según las reglas de vinculación siguientes:

a) La vinculación propietaria se configura si un sujeto es o fue titular de por lo menos 5% de la propiedad de la empresa sancionada y al tiempo de la vigencia de la sanción, también lo es en por lo menos ese porcentaje mínimo, en la tercera empresa.

La vinculación propietaria también se produce si un sujeto es propietario en el porcentaje mínimo de 5% en la vinculada y es o fue administradora, representante o apoderada de la sancionada.

b) La vinculación en el plano de administración, representación o apoderamiento se produce simplemente por el hecho que la vinculada tiene dentro de su organización a un sujeto que es su administrador, representante o apoderado, el mismo que también lo es o fue de la sancionada.

Aunque no se señala con claridad, pareciera que no necesariamente ese “sujeto vinculante común” debe ocupar el mismo puesto o función en ambas empresas.

De todo lo anterior, lo único que queda claro es que la confusión se mantiene, por lo que resulta imperativo redactar a la brevedad una nueva norma, que en todo caso aborde de manera sencilla los impedimentos, bajo una concepción que no afecte irracionalmente el mercado, sino que se dirija a quienes realmente pretenden eludir dolosamente una sanción.

[1]Trasladable al Derecho Administrativo Sancionador como consecuencia del único ius punendi estatal.