1. Introducción

Entre bombos y platillos (y maratones logísticos), en el año 2006 entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal (En adelante, NCPP). Ciertamente, este nuevo ordenamiento trajo consigo importantes reformas, por ejemplo: los plazos en las investigaciones, las etapas del proceso penal, el recurso de casación y demás innovaciones procesales. El nuevo sistema conllevó el cambio del funcionamiento de los aparatos jurisdiccionales y lo más importante: su “forma de pensar”.

Se recalca mucho este último término debido a que con la llegada del NCPP se fue cambiando –en lo posible- el “chip inquisitivo” de los operadores de justicia. Sin embargo, es evidente que a la fecha todavía se mantienen rezagos de un sistema inconstitucional, arbitrario y anacrónico.

Pues bien, de una revisión del NCPP se advierte que existen algunas instituciones relevantes que vulnerarían expresamente el principio de igualdad de armas, como pueden ser: la tutela de derechos, la participación de la defensa de los imputados en la declaración del colaborador eficaz en la fase de corroboración fiscal y otras herramientas que se indicarán a continuación.

2. La regulación nacional e internacional de la igualdad de armas

El principio de igualdad de armas o igualdad procesal (también denominado proceso equitativo) deviene de un principio constitucional de igualdad ante la ley que ha sido recogido en diversas constituciones y tratados internacionales. A nivel nacional este principio se encuentra plasmado en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política.

En este punto, realizaremos un breve recuento de las normas nacionales y convenios/tratados internacionales que regulan expresamente la igualdad de armas o igualdad procesal como derecho-principio que asiste a los sujetos intervienes en un proceso (en este caso, en un proceso penal).

En primer lugar, la regulación nacional:

– Constitución Política del Perú:

Artículo 2: Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

– Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 6º: Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los límites de la normatividad que le sea aplicable.

– Nuevo Código Procesal Penal:

Artículo I. Justicia Penal:  2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código.

3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

Artículo IX. Derecho de Defensa: 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

En segundo lugar, la regulación internacional:

– Convención Americana de Derechos Humanos:

Artículo 8.  Garantías Judiciales: (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…).

Artículo 24.  Igualdad ante la Ley:  Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Artículo 14: Derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a la presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad y a un juicio justo y público por un tribunal imparcial

Artículo 26: Derecho a la igualdad ante la ley y a una misma protección

– Declaración Americana de Derechos Humanos:

Artículo 2: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otro alguna

– Declaración Universal de Derechos Humanos :

Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley

Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia pena

Para complementar el principio de igualdad de armas resulta pertinente invocar las siguientes normas:

– Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

Artículo XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

–Declaración Universal de Derechos Humanos:

 Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley

Tomando en cuenta las nomas citadas, se advierte que el derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva incluye naturalmente el principio de igualdad de armas, el mismo que contiene lineamientos que garantizan la participación igualitaria de los sujetos intervinientes en una investigación o proceso penal.

En buena cuenta, para que una investigación/proceso no vulnere el debido proceso, es indispensable la inclusión del principio de igualdad de armas o igualdad procesal.

3. Sobre la igualdad de armas

 Para conceptualizar adecuadamente el principio de igualdad de armas, es necesario traer a colación algunas definiciones como, por ejemplo, la del autor Gimeno Sendra^[1], quien refiere que todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal, han de recibir idéntico tratamiento por parte de los órganos de la jurisdicción penal.

 Por su parte, el autor Montero Aroca^[2] advierte:

(…) este principio, que contempla los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni en favor ni en contra de laguna de ellas. Así entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro más general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley (…)”

La definición que más se acerca a nuestro análisis es la del profesor Caferrata Nores^[3], quien refiere lo siguiente:

Tanto la víctima que reclama investigación y juicio, como el imputado, durante el proceso penal, un trato que será igual, cualquiera sea su condición personal: no puede haber privilegios ni discriminación de ninguna naturaleza, ni por ninguna razón, ni durante el proceso, ni en la decisión final. A la vez cualquiera que sea el sentido que esta adopte, deberá ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan (ni en la ley ni en la práctica) excepciones personales respecto a la formación o a la persecución de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicación de las causas penales; ni que se impulsen procesos por motivos exclusivamente personales, derivados solo de quien es la persona que los impulsa, o quien es la persona contra quien se promueven.

De las definiciones señaladas, podemos deducir que la igualdad de armas, igualdad procesal o proceso equitativo tiene como principal fundamento que las partes intervinientes en una investigación o proceso cuenten con una igualdad de oportunidades probatorias y de cautela de sus derechos. Siendo así, de aplicarse correctamente este principio, se garantiza plenamente el debido proceso en la investigación o proceso penal.

Ahora bien, el principio de igualdad de armas también ha sido analizado y definido por diversos órganos jurisdiccionales, conforme se observa a continuación:

Tribunal Constitucional: Expediente N° 06135-2006-PA/TC, f. j 5. (Caso Ica Hatuchay E.I.R.L.)  del 19 de octubre de 2007:

El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 2, (igualdad) y del artículo 13 8, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como «debido».

Corte Constitucional de Colombia: Sentencia C-228/02, f. j 5. del 3 de abril del 2002:

La víctima o el perjudicado y su representante, constituyen una parte única: la parte civil. Su intervención en el proceso debe regirse por el principio de igualdad. En consecuencia, la víctima o el perjudicado, directamente, puede interponer los recursos y solicitar la práctica de prueba

Principalmente, a nivel internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, Sentencia de fecha 21 de junio de 2002, f.j 146:

146. Por otra parte, esta Corte ha establecido en la Opinión Consultiva OC-16/99 que “para que exista ‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.

En base a lo indicado previamente, las características principales de este principio son:

• El principio de igualdad de armas forma parte de las garantías del debido proceso.
• El principio de igualdad de armas es un derecho de los sujetos intervienes en una investigación o proceso, indistintamente de su calidad: procesado, agraviado, tercero civilmente responsable o fiscal.
• El principio de igualdad de armas deviene del principio constitucional de igualdad ante la ley.
• El principio de igualdad de armas se encuentra regulado en nuestra Constitución, Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, Constituciones de diversos Estados y tratados/convenios internacionales.
• El principio de igualdad de armas va de la mano con la tutela jurisdiccional efectiva.
• El principio de igualdad de armas prevalece sobre las normas del Nuevo Código Procesal Penal.
• El principio de igualdad de armas involucra una participación probatoria.

4. La igualdad de armas en el proceso penal

El desarrollo de este trabajo no se limita a los artículos estipulados en el NCPP; todo lo contrario, intenta ampliar el contexto de análisis y con ello iniciar un debate que sobrepase la simplicidad de la literalidad de las normas. Tiene como finalidad discutir abiertamente sobre el principio de igualdad de armas en nuestro proceso penal y para ello resultará necesario efectuar una interpretación sistemática de las normas e invocar principios constitucionales.

Los procesos o instituciones que se analizarán cuentan con un desarrollo jurisprudencial bastante extenso; sin embargo, es evidente que no se ahonda en puntos cardinales como la participación igualitaria de los sujetos procesales en la tutela de derechos, la colaboración eficaz o algunos aspectos de la prisión preventiva.

Para iniciar este análisis, es importante realizar la siguiente pregunta: ¿La tutela de derechos es un derecho exclusivo del imputado y su defensa técnica? Evidentemente la respuesta es negativa, debido a que el agraviado o actor civil –también- pueden sufrir de las arbitrariedades de las actuaciones fiscales.

En palabras del profesor San Martín Castro^[4], la tutela de derechos es:

(…) mecanismo del justiciable para frenar los actos de investigación realizados por el fiscal que puedan vulnerar las garantías legales y constitucionales reguladas por el NCPP y en la Constitución. Si bien los actos de investigación del Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de una autoridad pública encargada de la persecución del delito –monopolio de la acción penal pública-, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han sujetarse a la ley y al principio de objetividad.

En esa misma línea, el autor nacional Arbulú Martínez^[5] refiere que es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento de los derechos vulnerados. No tiene finalidad preventiva, porque se debe solicitar cuando ya se consumó la infracción.

Entonces, la tutela de derechos es una herramienta o mecanismo para frenar o combatir las actuaciones fiscales que vulneran directamente las garantías instauradas en el Nuevo Código Procesal Penal y la Constitución Política, pero estos obviamente no son exclusivos de un sujeto procesal, sino son transversales a todos los sujetos que intervienen en el proceso (o investigación).

Al respecto, la tutela de derechos se encuentra prevista en el inciso 4) del artículo 71 del NCPP (Título II, capítulo I dedicado al imputado). Este artículo refiere literalmente que es un derecho exclusivo del imputado; no obstante, ello no resta que esta prerrogativa también sea incluida dentro de los derechos de todos los sujetos procesales, toda vez que, como bien reza los artículos II y IX del título preliminar del NCPP, las personas intervinientes en un proceso cuentan con los mismos derechos^[6].

Sobre el particular, estos derechos (en específico la tutela de derechos) son los que garantizan un debido proceso y permiten efectuar una investigación sin arbitrariedades y restricciones respecto a los sujetos procesales. Vale decir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la prueba, a la igualdad de armas, a la defensa y a un debido proceso, son inherentes y transversales a todos los sujetos procesales, motivo por el cual no debe existir ningún tipo de restricción.

En el marco de lo indicado, es oportuno recalcar que el agraviado o actor civil no es un sujeto de “pantalla” en el proceso penal, sino todo lo contrario, es una parte fundamental, tal es así que de forma acertada el legislador nacional decidió (a raíz de la corriente acusatoria, garantista y contradictoria que venía implementándose en los códigos procesales penales de Latinoamérica) otorgarle un alto protagonismo, prueba de ello son los artículos estipulados en el NCPP (Inciso 1) del artículo 95; 104 y 105).

En efecto, el protagonismo del actor civil (agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado con el delito) en este nuevo sistema procesal se debe a sus características, las cuales han sido descritas de manera correcta por diversos autores, entre los cuales tenemos al profesor español Nieva Fenoll^[7], quien indica que se le debería dar más libertad en su actuación en el proceso penal, no restringiendo su participación en ningún sentido, puesto que cualquier limitación resulta ser bastante frustrante para el derecho a la defensa. A su vez, el profesor Claria Olmedo^[8] indica que el actor civil es un sujeto autónomo en el proceso penal y debe permanecer interviniendo en el proceso, con todas las facultades que la ley le otorga, hasta la obtención de la sentencia. Por su parte, el autor Gimeno Sendra citado por San Martin Castro^[9], refiere que el actor civil coadyuva con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe contiene un interés legítimo en esclarecer ambos aspectos, pues sin la prueba del objeto procesal penal, no existe título de imputación civil.

Asimismo, nuestra Corte Suprema de Justicia a través del Acuerdo Plenario 5-2011/CJ-116, f. j. 6., otorga al actor civil una importancia acorde a sus atribuciones antes indicadas.

En buena cuenta, el agraviado/actor civil revela tanta importancia y protagonismo que amerita ostentar una igualdad tanto en la actuación procesal como también en la defensa de garantías inherentes a su condición de sujeto procesal. En ese sentido, el agraviado o actor civil deberá tener la misma facultad, al igual que el imputado, de requerir una tutela de derechos ante la actuación arbitraria, irregular, desproporcional e ilegal del Representante del Ministerio Público.

Este razonamiento no es único ni alejado de la realidad, por el contrario, ha sido acogido por la Corte Constitucional de Colombia a través de la Sentencia C-228/02, f. j. 5. del 3 de abril del 2002:

La víctima o el perjudicado y su representante, constituyen una parte única: la parte civil. Su intervención en el proceso debe regirse por el principio de igualdad. En consecuencia, la víctima o el perjudicado, directamente, puede interponer los recursos y solicitar la práctica de prueba.

Aunado a ello, la finalidad del actor civil es arribar a una reparación civil y para obtenerla es indispensable que se practiquen diligencias; sin embargo, si estas se ven impedidas por una actuación arbitraria e irregular del fiscal a cargo del caso, es inevitable que nunca se llegue a dictar un pronunciamiento de fondo.

En el marco de lo expuesto, es evidente que el principio de igualdad de armas tiene un reconocimiento constitucional que brinda a los sujetos procesales las mismas posibilidades de actuación probatoria y de protección frente a actos de investigación arbitrarios e irregulares por parte del Ministerio Público. Siendo así, bajo una interpretación sistemática de las normas estipuladas en el NCPP, Constitución Política del Perú y los Convenios/Tratados internacionales señalados previamente, se ha podido concluir que sí resulta viable que el agraviado/actor civil pueda requerir una tutela de derechos con la finalidad de frenar las actuaciones ilegales del Representantes del Ministerio Público.

Por último, si el legislador nacional no contempló incluir literalmente como un solicitante de la tutela de derechos al agraviado/actor civil, esto no lo excluye de formularla, dado que: (i) para proteger los derechos de un sujeto procesal no se debe acudir a la taxatividad de la norma, sino que se debe efectuar una interpretación sistemática de la misma; y, (ii) existen normas que prevalecen constitucionalmente al artículo 71 del NCPP, como son el artículo 2 de la Constitución Política, los artículos I, IX y X del título preliminar; artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

En segundo lugar, se analizará el principio de igualdad de armas en la colaboración eficaz, específicamente en el ámbito de la participación de la defensa de los coimputados en la declaración del aspirante a colaborador eficaz en la fase de corroboración fiscal.

Desde hace algunos años hemos escuchado numerosas noticias donde señalan que uno de los elementos de convicción más contundentes para ordenar una prisión preventiva es la declaración del aspirante a colaborador eficaz (Caso Edwin Oviedo; Caso Interoceánica; Caso Aportes de campaña Fuerza Popular, etc.) No obstante, si se revisa la normativa (Decreto Legislativo 1301, Decreto Supremo 007-2017- JUS, Ley N 30737 y artículos 472 al 481 del NCPP) se evidenciará que los imputados no pueden participar (a través de su defensa técnica) ni mucho menos formular preguntas, circunstancia que demuestra una vulneración a la igualdad de armas de los coimputados.

Se partirá por entender la figura de la colaboración eficaz. Al respecto, el profesor San Martín Castro^[10] señala:

Es un mecanismo de la justicia penal negociada, incardinada en el denominado derecho premial. Descansa en la figura del arrepentido, quien debe admitir o, en todo caso, no contradecir ante la autoridad los hechos delictivos que se le atribuyen, y proporcionar información suficiente, eficaz e importante en orden a neutralizar una actividad delictiva, identificar las lógicas de actuación criminal de una organización delictiva y a sus intervinientes, y/o entregar bienes delictivos o ubicar su destino o paradero. Se parte del reconocimiento y abandono de dos ideas matrices para la configuración de este proceso por parte del sindicado. En primer lugar, reconocimiento y abandono de sus actividades delictivas – disociación-. En segundo lugar, proporcionar información relevante: suficiente, eficaz e importancia –delación-.

Sobre el particular, el colaborador puede ser un investigado, procesado o condenado y sus principales características son:

• El colaborador está imputado por la comisión de un delito grave o integrante de una organización criminal.
• El colaborador debe confesar los delitos cometidos o no contradice los cargos formulados.
• El colaborador debe brindar información relevante, veraz, determinante y que tenga la corroboración necesaria.
• El contenido de la información brindada por el colaborador debe evitar la continuidad o consumación del delito.
• El colaborador busca obtener beneficios premiales.

Ahora bien, la colaboración eficaz cuenta con fases bien enmarcados y son las siguientes: (i) fase de iniciación; (ii) fase de corroboración fiscal; (iii) fase de celebración del acuerdo; (iv) fase del control y decisión jurisdiccional (no se mencionará la fase de revocación). Pues buen, las tres primeras fases se encuentran a cargo del Ministerio Público y la cuarta a cargo del Poder Judicial (Juez de Investigación Preparatoria o Juzgado Colegiado).

El presente análisis se circunscribe a la segunda fase del proceso de colaboración eficaz; es decir, a la fase de corroboración fiscal. El profesor Oré Guardia^[11], indica que una vez aceptada la solicitud [respecto de la primera fase], el fiscal deberá tomar la declaración del peticionante, en donde detallará sobre los hechos mencionados y además podrá proporcionar los elementos probatorios de la realización del delito y la ubicación o identidad de los demás participantes.

Finalizada esta fase, el fiscal emitirá: (i) Acta de acuerdo de colaboración eficaz, si considera que se advierte la veracidad de la información otorgada por el aspirante a colaborador; o, (ii) Acta de denegación del acuerdo de colaboración eficaz, cuando se concluye que la información proporcionada no permite el esclarecimiento de los hechos.

En la fase de corroboración, el aspirante a colaborador eficaz es quien brinda información relevante sobre una organización criminal y demás información relevante para el caso (tiene la calidad de aspirante debido a que en esta etapa todavía no existe una decisión final)

Ahora, la doctrina y legislación nacional le otorga a esta fase una naturaleza reservada, conforme se observa en los artículos del Decreto Supremo N 007-2017-JUS:

Artículo 1: (…) 7. Reserva: El proceso especial de colaboración eficaz sólo es de conocimiento del Fiscal, el colaborador y su defensor, el agraviado –en su oportunidad- y el Juez en los requerimientos formulados

Artículo 11.- Inicio del procedimiento de colaboración eficaz

1. 1. Una vez realizada la calificación, el Fiscal inicia el proceso de colaboración eficaz de manera reservada, a través de disposición debidamente motivada

Artículo 16.- Diligencias de corroboración (…) 4. Las diligencias de corroboración son reservadas.

Sin embargo, esa reserva no debe ser considerada como límite o impedimento para la participación de la defensa de los coimputados en la declaración del aspirante a colaborador eficaz, en vista que les asiste un derecho fundamental a la prueba y a la igualdad de armas. En otras palabras, la reserva de la declaración del aspirante a colaborador eficaz menoscaba el ejercicio de derechos de los coimputados.

Sobre este punto, algunos autores refieren que la reserva de la colaboración eficaz y por ende, la prohibición de participación de los coimputados y la ausencia de derechos fundamentales, se debe a que la colaboración eficaz es un “procedimiento” o “procedimiento administrativo”. No obstante, es evidente que esta afirmación es completamente errónea, bajo estos dos argumentos: Primero, en la declaración del aspirante a colaborador eficaz, entre otros, se aportan hechos relevantes, se identifica a los autores y hasta se puede aportar medios probatorios, conforme lo indica los incisos 1 y 4 del artículo 16 del Decreto Supremo N 007-2017-JUS. En este escenario, no cabe la menor duda que el coimputado también se encuentra en la misma facultad y capacidad de formular preguntas o aportar medios probatorios que servirán para un mejor desarrollo de la declaración y para un pronunciamiento adecuado.

El segundo argumento ayudará a esclarecer esta incorrecta interpretación del proceso de colaboración eficaz. La Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso Tribunal Constitucional Vs. Perú del 31 de enero de 2001 señaló lo siguiente:

69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.

70.Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materia que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.

1. 71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (también en los casos Baena Ricardo y otros Vs. Panamá del 2 febrero de 2001 [párrafos 124-127] y Ivcher Bronstein Vs. Perú del 6 de febrero del 2001 [Párrafo 105]) ha marcado una posición bastante sólida respecto a los principios constitucionales (debido proceso, igualdad ante la ley, defensa, entre otros) y su adhesión a todo tipo de proceso, sea administrativo, fiscal, civil o tributario.

A nivel nacional, el Tribunal Constitucional también ha seguido la línea jurisprudencial de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme se observa en los siguientes casos (Expediente N° 2050-2002-AA/TC, ff. jj. 12.] y Expediente N° 8957-2006-PA/TC, ff. jj. 8-10:

Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 2050-2002-AA/TC, Lima (caso Carlos Enrique Ramos Colque) del 16 de abril del 2003, f. j. 12:

Desde luego, no sólo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquél se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, «judicial», sino que se extiende también a sede «administrativa» y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido,  «cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal (…)

Siendo así, resulta fundamental señalar que la reserva del proceso de colaboración eficaz no debe ser una justificación para impedir la participación de la defensa técnica de los coimputados, debido a que en este proceso (que no es un procedimiento administrativo) les asiste las mismas garantías procesales incluidas en un proceso penal común; es decir, el derecho a la prueba, igualdad de armas y a la defensa.

Aunado a ello, la norma presenta ciertas contradicciones, toda vez que si bien es cierto reza que la fase de corroboración es reservada, en el artículo 21 refiere que se permite la declaración del agraviado, conforme se observa a continuación:

Artículo 21.- Participación del agraviado

1. 1. Concluidas las diligencias de corroboración, el Fiscal citará al agraviado a efectos de emplazarlo.
   2. El Fiscal le explicará los alcances del proceso especial de colaboración eficaz y el resultado de lo actuado con relación a los hechos en su agravio. Asimismo, le informará los procesos derivados o conexos existentes como consecuencia de la delación del colaborador, dónde se encuentran y el valor de su aporte.
   3. Seguidamente, le consultará si desea participar del proceso especial, de ser este el caso, le otorgará un plazo para que presente su pretensión civil.
   4. Al formular su pretensión civil, podrá aportar los elementos de convicción útiles y pertinentes para su estimación. De ser el caso, podrá requerir al Fiscal que disponga diligencias de corroboración afines a su solicitud.
   5. Si el agraviado no desea ejercer su pretensión civil, el Fiscal lo sustituirá en el acuerdo

Ciertamente, la intervención del agraviado es culminada las diligencias de corroboración, pero ello no resta su participación en un supuesto proceso “reservado” de colaboración eficaz. En consecuencia, ¿no resultaría más eficiente la participación del agraviado en la declaración de aspirante a colaborador eficaz? Probablemente serviría para aportar medios probatorios que optimizarían el acuerdo.

Por otro lado, a través de los artículos 45 y 48 del Decreto Supremo N 007-2017-JUS y el artículo 476-A del NCPP, se permite emplear la declaración del aspirante a colaborador eficaz y los elementos de convicción recogidos en las diligencias de corroboración, como elementos de convicción para requerir la imposición de medidas de coerción. Eso quiere decir que la declaración del aspirante a colaborador eficaz puede formar parte de los elementos de convicción de un requerimiento de prisión preventiva formulado por el Representante del Ministerio Público.

La razón de la incorporación es que la declaración tenga un valor probatorio desde el momento que se formula y no cuando culmina el proceso de colaboración eficaz. Esta premura en la información otorgada tiene un grado de razonamiento; no obstante, es evidente que un elemento de convicción de tal naturaleza es irregular.

La problemática radica en que si la declaración del aspirante a colaborador eficaz no cuenta con las garantías procesales antes mencionadas, utilizarla como un elemento de convicción para un debate de prisión preventiva aumenta las vulneraciones al derecho al debido proceso, a la defensa, a la prueba y a la igualdad de armas, toda vez que los imputados no han podido presentar, cuestionar o por lo menos tomar conocimiento de los elementos consignados en la colaboración eficaz.

Este elemento de convicción que utilizará el fiscal para requerir una prisión preventiva ha sido obtenido vulnerando el derecho a la igualdad de armas, motivo por el cual debería perder su valor probatorio.

Adicional a ello, a través de los incisos 2) y 3) del artículo 48 del Decreto Supremo N 007-2017-JUS se establece que:

Artículo 48.- Uso de los elementos de convicción para requerir medidas limitativas de derechos y medidas de coerción: 2. También podrá emplearse la declaración del colaborador conjuntamente con los elementos de convicción descritos en el numeral anterior. Para ello, se incorporará a la carpeta fiscal del proceso común o especial la transcripción de las partes pertinentes de la misma. 3. La transcripción de la declaración del colaborador, sólo estará suscrita por el Fiscal

Como se puede observar, el Fiscal, a su libre albedrío puede consignar para el requerimiento de prisión preventiva, una simple transcripción de la declaración, lo cual evidentemente generará una vulneración al debido proceso e igualdad de armas a los imputados, dado que: (i) en primer lugar, nunca pudieron contradecir o aportar medios probatorios en la fase de corroboración fiscal; (ii) en segundo lugar, desconocían de la información brindada por el colaborador; (iii) en tercer lugar, se le imposibilitó buscar medios probatorios para contradecir la imputación; (iv) en cuarto lugar, se enfrentará a un elemento de convicción elaborado exclusivamente por el Representante del Ministerio Público.

Entonces, cabe preguntar: ¿Este –reservado- elemento de convicción cuenta con las garantías procesales suficientes para ser sometido a un debate “equitativo” de prisión preventiva? Evidentemente la respuesta es negativa, toda vez que vulnera expresamente los derechos a la defensa, debido proceso, a la prueba e igualdad de armas de los imputados sometidos a una investigación/proceso penal.

Es decir, si los imputados no pudieron defenderse en el proceso de colaboración eficaz, con menos posibilidad se podrán defender en un debate de prisión preventiva en donde el elemento de convicción principal es una delación.

Por último, una luz de esperanza en la protección de las garantías procesales en la colaboración eficaz es –quizás de lejos- la Casación N 292-2019-Lambayeque del 14 de junio de 2019, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia y la Resolución N 4 del 3 de marzo de 2020, correspondiente al Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada. Si bien es cierto que no se ciñen a la propuesta de este trabajo, sí priorizan el principio de contradicción en el proceso de colaboración eficaz.

Como último punto de este trabajo, se analizará un aspecto meramente procedimental, pero a la vez importante del requerimiento de prisión preventiva. Como es de conocimiento público, una vez que el Representante del Ministerio Público –generalmente- culmina con su investigación preliminar, dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria.

Cuando los casos ameritan, el Fiscal, adicional a la formalización y continuación de la investigación preparatoria, formula un requerimiento de prisión preventiva en donde consigna los elementos de convicción que considere pertinentes. Pues bien, una vez presentado el requerimiento ante el Poder Judicial, este programa la audiencia solamente dentro de las 48 horas de presentado el requerimiento (inciso 1 del artículo 271 del NCPP).

El problema principal radica en que mientras el Representante del Ministerio Público tuvo varios días, semanas y meses para (i) identificar al autor; (ii) recolectar elementos de convicción; (iii) documentar los peligros procesales; (iv) elaborar su teoría del caso, la defensa técnica solamente tiene 48 horas para evaluar y contradecir las imputaciones formuladas y obtener sus propios medios probatorios, lo cual evidentemente vulnera el principio de igualdad de armas.

Aunado a ello, los fiscales han mantenido un modus operandi consistente en presentar sus requerimientos de prisión preventiva los días viernes (a la última hora del horario de oficina), lo cual deja un margen de tiempo casi nulo para que las defensas puedan obtener documentos y recolectar información. Como si ello no fuera suficiente, los fiscales también han tomado la costumbre de que el mismo día de la audiencia de prisión preventiva presenten innumerables elementos de convicción que nunca fueron mencionados en el requerimiento originario, lo cual obviamente resulta una conducta irregular que atenta contra todas las garantías procesales, toda vez que desequilibra la igualdad que deberían mantener los sujetos procesales.

Como se ha evidenciado, estas conductas muy irregulares vulneran el derecho a la igualdad de armas. Pero, ¿qué se propone para equilibrar este “abuso” ?, modificar el plazo y otorgar 4 o 5 días (como sucede en Italia, Turquía o Japón) para el señalamiento de la audiencia judicial, así con ese tiempo se podrá elaborar una adecuada defensa.

Para culminar este trabajo, resulta pertinente acotar lo expuesto por el profesor Ferrajoli^[12]:

Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.

Tomando en cuenta los argumentos expuestos en el presente trabajo, es evidente que para conllevar una investigación o proceso penal garantista y que respete los derechos fundamentales, es indispensable que se proteja el derecho a la igualdad de armas –en todas sus expresiones- entre todos los sujetos intervinientes.

Conclusiones

1. Una de las principales garantías del proceso penal acusatorio es el principio de igualdad de armas, a través del cual se les concede a los sujetos intervinientes en una investigación o proceso penal, los mismos derechos, oportunidades y posibilidades.
2. El inciso 4) del artículo 71 del NCPP establece la tutela derechos, pero como un derecho exclusivo del imputado. No obstante, de una interpretación sistemática de las normas del NCPP, de la normativa antes citada y de los principios fundamentales, se establece que el agraviado, constituido en actor civil, se encuentra facultado para solicitar una tutela de derechos ante los actos de investigación realizados por el Representante del Ministerio Público que puedan vulnerar las garantías legales reguladas en el NCPP y Constitución Política del Estado.
3. Con la finalidad de salvaguardar los derechos a la igualdad de armas, a la prueba y a la tutela jurisdiccional efectiva de los sujetos procesales, las defensas de los coimputados se encontrarían facultados de participar en la declaración del aspirante a colaboración eficaz en la fase de corroboración fiscal.
4. El imputado, conjuntamente con su abogado defensor, y el Representante del Ministerio Público no se encuentran en igualdad de condiciones en la prisión preventiva, toda vez la defensa técnica solamente le otorgan el plazo de 48 horas para preparar su defensa.

^[1] Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal. Valencia, España: Tirant Lo Blanch, 1991, p.60

^[2] Montero Aroca, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal, 10ma edición, Valencia: Tirant Lo Blanch. 2000, p. 322

^[3] Caferrata Nores, José.  Manual de Derecho Procesal Penal, 2da edición, Argentina: Ciencia, Derecho y Sociedad, 2000, p.125

^[4] San Martin castro, César. Derecho Procesal Penal, 3era edición. Lima: Grijley. 2015, p. 321

^[5] Arbulú Martínez, Víctor Jimmy. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, Tomo I, 1era edición. Lima: Gaceta Penal. 2015, p. 325

^[6] El artículo X del Título Preliminar del NCPP otorga una prevalencia respecto a los demás artículos del mismo cuerpo normativo.

^[7] Nieva Fenoll, Jordi. Derecho Procesal III. Proceso penal, Madrid, España: Marcial Pons. 2017, p. 128

^[8] Claria Olmedo, Jorge A.  Derecho Procesal Penal, Tomo II, Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores. 2008, p.119 -125

^[9] San Martin castro, César. Op. Cit., p. 227

^[10] San Martin castro, César. Op. Cit., p.871

^[11] Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal Peruano, 1era edición. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica,2016, p. 643

^[12] Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p.614