El día 27 de julio, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el DL No 1182, “Decreto Legislativo que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado”. La presente ley, dictada por el Ejecutivo, ha traído diversas posturas, unas más favorables que otras. El debate, especialmente, se centra en dos bienes constitucionales protegidos: la seguridad ciudadana y la libertad personal vs la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones. Además, dicha norma modificaría la legislación penal vigente; específicamente, el artículo 230 inciso 4 del Codigo Penal.

¿Cuál es la finalidad principal de la norma? ¿Cuáles son los puntos a favor y en contra de la norma en cuestión? Dichas interrogantes trataran de ser resueltas en el presente Editorial.

Síntesis de la norma

El presente Decreto Legislativo, según su artículo 2, tiene por finalidad “ (…) regular el acceso de la unidad especializada de la Policía Nacional del Perú, en casos de flagrancia delictiva, a la localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar”[1]. Atendiendo al título de la norma en cuestión, a lo que atiende esta es a la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, utilizando como medios de captura la localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos, sean de naturaleza similar. Ello solo sería posible en casos de flagrancia delictiva, presupuesto para que se lleve a cabo dicho procedimiento de captura. Dispositivos electrónicos de naturaleza similar podrían estar referidos a tablets, laptops, entre otros.

Por otro lado, el objeto de la norma, según su artículo 1, es “(…) fortalecer las acciones de prevención, investigación y combate de la delincuencia común y el crimen organizado, a través del uso de tecnologías de la información y comunicaciones por parte de la Policía Nacional del Perú”[2]. Las acciones de prevención, investigación y combate de la delincuencia común y el crimen organizado, por parte de la Policía, deben adecuarse y reforzarse, a tenor de la norma, por parte del uso de la tecnología. Dichas herramientas, como establece la presente ley, fortalecerán los métodos de captura por parte de la PNP.

La presente norma tiene un debido procedimiento o procedencia para que se lleve a cabo. Así lo establece el artículo 3[3], el cual indica lo siguiente:

Artículo 3.- Procedencia La unidad a cargo de la investigación policial solicita a la unidad especializada el acceso inmediato a los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 

1. Cuando se trate de flagrante delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Decreto Legislativo Nº 957, Código Procesal Penal. 
2. Cuando el delito investigado sea sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad. 
3. El acceso a los datos constituya un medio necesario para la investigación.

Como se puede analizar, deben concurrir tres presupuestos, de manera simultánea, para que la unidad especializada, sean las empresas concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones (Movistar, Claro, Entel) o a las entidades públicas relacionadas con estos servicios, dé acceso inmediato de los datos en mención. En primer lugar, se menciona como presupuesto cuando se trate de flagrante delito. Atendiendo a la naturaleza de dicho delito, además de lo que persigue el presente Decreto Legislativo, la intención del Ejecutivo ha sido una mayor agilización del procedimiento de captura, utilizando como herramienta el uso de tecnologías, el cual reforzaría la rapidez en este tipo de delitos.

El segundo presupuesto para que proceda la aplicación de dicha norma es que estemos en presencia de un delito cuya pena sea mayor a los cuatro años de privación de libertad. No se atiende a cualquier delito. Este debe tener una base en cuantía de pena, deduciéndose su gravedad en la tipificación del delito. Por último, el siguiente presupuesto es que el acceso a los datos sea un medio necesario para la investigación. No forma parte una decisión libre y sin motivación de la PNP para el acceso a los datos de los usuarios, sino que debe contener una justificación necesaria. Si bien se trata de tutelar la seguridad y la libertad personal de la ciudadanía, ésta entra en conflicto con la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones de los usuarios. Para ponderar el primer bien constitucionalmente protegido, el acceso a los datos debe ser un medio idóneo y necesario para la investigación del flagrante delito.

El procedimiento posterior a la concurrencia de los presupuestos del artículo 4, como lo establece el siguiente artículo, será que “(…) la unidad especializada de la PNP (…) cursa el pedido a los concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones o a las entidades públicas relacionadas con estos servicios (…)”[4]. Después de cursar dicho pedido, los concesionarios o entidades relacionadas con estos servicios están obligados a brindar los datos de localización o geolocalización “(…) de manera inmediata, las veinticuatro (24) horas del día de los trescientos sesenta y cinco (365) días del año (…)”[5]. En caso el concesionario o la entidad no brinden dichos datos, estarán sujetos a responsabilidad. Como se analizara más adelante, este es uno de los puntos que mayor debate ha traído de la presente norma, dado que no se requiere previa autorización judicial, como sí lo establece el CP vigente.

Otro dato adicional, de gran importancia, es lo establecido en el artículo 6 de la norma, la cual hace referencia a la exclusión y protección del secreto de las telecomunicaciones, las que se rigen por los procedimientos correspondientes. Ello será analizado de manera más detallada en las siguientes líneas, dada la amplitud y ambigüedad de los términos referidos en el presente dispositivo.

Por último, otro dato importante a señalar es lo establecido en el artículo 8, el cual abarca la exención de responsabilidad de los concesionarios o entidades de dichos servicios, por el suministro de datos de localización o geolocalización, en el marco de la presente norma. En dicho caso, quien asumiría la responsabilidad es la unidad especializada de la PNP que requirió y solicito dichos datos a los concesionarios o entidades de dichos servicios, dado que estos últimos se encuentran en obligación de dar estos.

La ley en mención trae diversas modificaciones a lo establecido en el artículo 230, inciso 4 del CP vigente. Estas han traído diversas discusiones, algunos estando a favor, y otros en contra. A continuación, se presentarán los aspectos positivos y negativos de la presente norma, analizando la legitimidad del bien jurídico tutelado.

Puntos a favor

Un punto a favor de la presente norma, como ha sostenido el Ejecutivo, es que ahora la policía podrá obtener la ubicación de las personas sin autorización judicial previa. Lo que se logrará con ello, es mayor inmediatez y agilización en temas de captura en la delincuencia y crimen organizado. Como bien indica Caro, “(…) de manera inmediata y directa sin mayores ‘trámites burocráticos”[6]. El trámite judicial previo será omitido. Sin embargo, habrá un control posterior, en el que el fiscal debe pedir al juez la convalidación de la medida.

Esta agilización se da en casos de flagrante delito, como bien indican los presupuestos de la aplicación de la norma. Además de contar con medios tecnológicos, los cuales agilizan la lucha contra los delitos en mención, se omite el paso de previa autorización judicial, acelerando aún más los procedimientos previos para la captura policial. Las unidades policiales especializadas, en ese sentido, ahorrarían recursos “burocráticos” para, en primer lugar, capturar en flagrante delito y, además, para una lucha rápida y eficaz contra la delincuencia y el crimen organizado.

Otro punto a favor de la norma es que, el mayor temor de la ciudadanía y especialistas en el tema, como es el exceso en el manejo de datos que puedan violar la privacidad de los usuarios, será sancionado, como lo establecen los artículos 6 y 7. Su sanción por uso indebido, podría ser tanto administrativa, civil o penal. Ante posibles excesos, tanto de las unidades policiales especializadas, como los concesionarios o entidades públicas que brindan estos servicios, estos serían sancionados.

Puntos en contra

El principal punto en contra de la presente norma, en aspectos procesales, es que, según algunos especialistas, se suprime “(…) una garantía constitucional (…) cualquier persona tiene la presunción de inocencia”[7]. Es decir, que para algunos es exigible la autorización judicial previa. Se sostiene, además, que “(…) constituye una intervención desproporcionada en el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, protegido por el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución”[8]. Este artículo de la Constitución establece que “(…) “Las […] telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser […] interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”[9]. Es decir, requiere previa decisión motivada del juez. Caro, al respecto, indica que “(…) es una injerencia contra la intimidad personal, ya que la policía podrá conocer en tiempo real todos los lugares en donde nos encontremos”[10]. Y esta injerencia forma parte de una decisión propia de la PNP, habiendo un control judicial posterior. El acceso a datos privados no puede depender de una decisión policial, la cual es libre y, en algunos casos, discrecional, sino que debe formar parte de una decisión de un tercero imparcial, como es el juez, el cual tutela los intereses de los ciudadanos. Como bien se sostiene, el que nuestro órgano judicial sea lento, no significa que deba renunciarse al control judicial previo. Esta, como garantía constitucional, más bien debería agilizarse, no vulnerando derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por otro lado, otro punto en contra, ya en aspectos sustanciales, es lo establecido en su segunda disposición complementaria final[11]. Lo que indica la misma es lo siguiente:

Se establece que toda empresa que brinde servicios públicos de telecomunicaciones deberá guardar los datos derivados de las comunicaciones de cualquier persona hasta por 3 años. Así, se precisa que estas empresas deberán conservar estos datos durante los primeros 12 meses en sistemas informáticos que permitan su consulta y entrega en línea y en tiempo real, y por 24 meses adicionales en un sistema de almacenamiento electrónico. 

La pregunta cae por su propio peso. ¿Es justificable dicha retención de datos para los ciudadanos? ¿No es una grave interferencia en la privacidad de las personas? Ello, mas allá de que si haya consulta o no de dichos datos. La privacidad de la ciudadanía, en ese sentido, estaría en constante peligro, durante un periodo largo de tiempo.

Conclusiones

La seguridad ciudadana ha sido combatida por diversas medidas. Unas más efectivas que otras. Como en la presente ley, muchas veces se deben ponderar derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre otros. La eficacia de estas radica en la lesividad y razonabilidad de la ponderación. Las unidades policiales especializadas estarán expuestas a cometer diversos abusos, con la promulgación de la presente ley. La privacidad y la garantía constitucional a una debida motivación del juez, para injerir en la privacidad de las comunicaciones, han sido abordadas en la presente norma. Esperemos que la presente medida sea una lucha efectiva contra la delincuencia y el crimen organizado y no, como indican diversos especialistas, una ley “stalker”, que amenace la privacidad de la población.

—————————————————————————————————————————————————————————————————–

Fuente de la imagen: http://www.rpp.com.pe/

[1] http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/07/27/1268121-1.html

[2] http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/07/27/1268121-1.html

[3] http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/07/27/1268121-1.html

[4] http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/07/27/1268121-1.html

[5] http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/07/27/1268121-1.html

[6] http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/debate-ley-geolocalizacion-legitima-noticia-1831269

[7] http://www.rpp.com.pe/2015-07-30-ley-de-geolocalizacion-suprime-garantia-constitucional-afirman-noticia_821786.html

[8] http://laley.pe/not/2646/-por-que-es-inconstitucional-la-ley-de-geolocalizacion-/

[9] http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf

[10] http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/debate-ley-geolocalizacion-legitima-noticia-1831269

[11] http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/07/27/1268121-1.html