Gastos financieros e Impuesto a la Renta, ¿en qué escenario estamos? | Octavio Salazar y José Julio Hernández

1275
0
Compartir

Escrito por Octavio Salazar Mesías[1] y José Julio Hernández Morales[2] [3] 

I. Introducción: Breve concepto de subcapitalización

Siguiendo lo expuesto por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE, el término “subcapitalización” (también denominado thin-capitalization rule) se refiere normalmente al escenario donde una empresa mantiene un nivel de endeudamiento elevado, teniendo como base de referencia su capital.

En este punto, aun cuando es claro que la decisión de cómo dotar de recursos un negocio debería recaer estrictamente en los accionistas o dueños de este[4], existen consideraciones de índole fiscal que se asocian con el tipo de financiamiento, sea mediante deuda (fondos ajenos) o capital (fondos propios), generándose efectos particulares. Partiendo de ello, Aguilar Saldivar[5] sostiene que la subcapitalización podría definirse como:

“(…) La preferencia por parte de las empresas de dotar fondos a empresas subsidiarias o relacionadas a través de préstamos, en vez de efectuar aportes de capital. En efecto, cuando se trata de aporte de capital, su retribución es realizada a través de dividendos, lo que significa la previa declaración de la utilidad tributaria, gravada con la tasa empresarial. Por el contrario, cuando se trata de un préstamo, su retribución es realizada a través de intereses, los cuales constituyen gasto para efecto de determinar la utilidad, con una tasa usualmente menor que la de la renta empresarial. Adicionalmente, los intereses pueden retirarse de la empresa, sin necesidad de que existan utilidades, tal como lo exigen las normas societarias”.

Desde la óptica tributaria, lo anterior se relaciona con la práctica de alterar, en forma sustancial e intencionalmente, la estructura financiera de una entidad o grupo económico, endeudándose una compañía en exceso con el objeto de maximizar el beneficio mundial neto de impuestos del grupo de empresas al que pertenece[6].

Resulta justo, entonces, que los Estados intenten combatir este problema mediante su autonomía normativa; no obstante, como veremos a continuación, esta labor de producción no es sencilla, y frecuentemente los contribuyentes solemos terminar encerrados en interrogantes. 

II. ¿En qué consiste la regla?

Desde el 2001, el Perú cuenta con una norma que establece un límite para los contribuyentes respecto de la deducción de intereses generados por endeudamientos con sus partes vinculadas, si estos superasen 3 veces el patrimonio neto del contribuyente.

Como sugiere el Dictamen de la Comisión de Economía respecto al Proyecto de Ley No. 357/2000-CR, la medida buscaba combatir el fenómeno de la subcapitalización de las empresas:

La que se da cuando un inversionista decida invertir, pero en vez de hacerlo como un aporte de capital, decide prestar a la empresa, evitando de esta forma la imposición tributaria, este problema ha sido detectado, toda vez que se ha identificado que el nivel de pasivo vinculado es 10 o 20 veces mayor al capital inicial. Organismos internacionales han establecido mecanismos como el propuesto, esto es, establecer un techo aplicable a las deudas vinculadas a los accionistas, las cuales si excedan a los estándares determinados no serán deducibles de impuesto a la renta”.

Sobre este punto, Dunin-Borkowski, señala que la ley peruana “al establecer una ratio fija de tres entre el monto del endeudamiento y el patrimonio neto del contribuyente (…) adoptó el método inicialmente recomendado por el Informe Le Sous-Capitalization – Questions de Fiscalité Internationale del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE en 1987[7].

Sin ánimo de agotar el análisis histórico de la norma, propio de cada contexto (económico, político, social, etc.) que acompañó al país, son tres los regímenes que acomodan en nuestra legislación la conocida “regla de subcapitalización peruana”:

Norma que la introdujo

Vigencia Límite Ámbito de aplicación

Ley No. 27356[8]

2001-2018 Tres veces el patrimonio neto de una compañía al cierre del ejercicio anterior Endeudamientos con partes vinculadas
Decreto Legislativo No. 1424 2019-2020 Tres veces el patrimonio neto de una compañía al cierre del ejercicio anterior Endeudamientos en general, incluyendo las operaciones entre partes independientes
Decreto Legislativo No. 1424 2021 – actualidad 30% del EBITDA del ejercicio anterior

Endeudamientos en general, incluyendo las operaciones entre partes independientes

Como se observa, inicialmente sólo se apuntó a limitar la deducción tratándose de entidades relacionadas (típicamente, relación sociedad-accionista); lo que, en nuestra opinión, respondió de manera natural a la naturaleza de una norma que busca combatir el fenómeno de la subcapitalización tributaria, el cual se refiere a “aquella situación en la que la prevalencia de recursos ajenos [financiamiento externo] sobre los fondos propios [financiamiento interno] en la financiación de una sociedad genera una pérdida recaudatoria”[9] para el fisco.

A pesar de esto, con el régimen vigente desde el 2019, se amplió el campo de aplicación de la norma, incluyendo a los endeudamientos en general (vinculados e independientes), sin distinguir en su procedencia.

Desde ese momento, el límite fijado con base en el coeficiente de tres sobre el patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio se mantuvo hasta el cierre del año 2020.

Conviene recordar que mediante el Decreto Legislativo Nro. 1424[10] (“DL 1424”) se introdujeron dos regímenes en la Ley del IR: (i) uno transitorio aplicable durante los años 2019 y 2020, y (ii) uno definitivo vigente desde el 1 de enero de este año.

En cuanto a este último régimen, y siguiendo las recomendaciones de la OCDE, desde el 1 de enero de 2021, en Perú el límite a la deducción de intereses se fija con base en un porcentaje del EBITDA (concepto tributario, entendido como la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización, al que nos referiremos en adelante), específicamente, el 30%[11].

La norma vigente establece que no son deducibles los intereses netos[12] en la parte que excedan el 30% del EBITDA del ejercicio; y, los intereses que excedan el límite podrán agregarse a los intereses de los cuatro siguientes ejercicios para deducirse (siempre con arreglo al límite).

Conviene advertir que, según la Exposición de Motivos del DL 1424, el EBITDA tiene que calcularse sobre valores tributarios; por lo tanto, la compensación de pérdidas, más intereses netos, depreciación y amortización tendrán que entenderse desde el punto de la Ley del IR y su Reglamento.

Por otro lado, también se regularon supuestos de excepción a la norma (objetivos y subjetivos), esto es, casos en donde no aplicarían restricciones para deducir el gasto financiero, tales como:

  1. A las empresas del sistema financiero y de seguros.
  2. A los contribuyentes cuyos ingresos netos en el ejercicio gravable sean menores o iguales a 2500 UIT.
  3. Contribuyentes que desarrollen proyectos de infraestructura, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica que se realicen en el marco de las normas que regulan las Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos[13].
  4. Intereses de endeudamientos para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, bajo la modalidad de Proyectos en Activos.
  5. Intereses de endeudamientos provenientes de la emisión de valores mobiliarios representativos de deuda que cumplan con las siguientes condiciones:

a. Los valores que se emitan sean nominativos; y,

b. La oferta pública se coloque en un número mínimo de 5 inversionistas no vinculados al emisor.

Con relación a los supuestos previstos en los numerales 4 y 5, aun cuando aquellos intereses sean plenamente deducibles, servirán para calcular el límite a la deducción propio del contribuyente.

III. Situación actual

A la luz de la normativa tributaria incluida a través del DL 1424, la determinación correcta del límite a la deducción de intereses no parece sencilla, máxime teniendo en consideración que los últimos años han representado un grave problema de caja para la mayoría de las empresas formales.

Si bien existen distintos ámbitos donde hay espacio para detenerse, estimamos fundamental empezar advirtiendo que no se han esclarecido los conceptos integrados en el EBITDA.

En efecto, la Ley del IR ni siquiera señala expresamente si el EBITDA debe calcularse sobre valores tributarios o contables, aunque se infiere que debe ser calculado sobre conceptos tributarios, debido a la referencia al concepto de “renta neta”; y, aun cuando la Exposición de Motivos del DL 1424 confirmaría lo anterior, no existe un criterio claro que permita definir los conceptos que componen el cálculo del EBITDA, dentro de los cuales tenemos al de la amortización.

Al respecto, en el inciso g) del artículo 44 de la Ley del IR se establece que el precio pagado por activos intangibles de duración limitada, a opción del contribuyente: (1) podrá ser considerado como gasto aplicado a los resultados del negocio en un solo ejercicio; o, (2) amortizarse proporcionalmente en el plazo de 10 años. Así pues, la Ley reconoce dos alternativas para su incidencia en la determinación de la renta neta del contribuyente.

Precisamente, en referencia a la amortización de intangibles en el plazo de 10 años es claro que, por disposición legal, se trata de una amortización tributaria; sin embargo, esto no queda del todo claro para la primera alternativa, donde conviene preguntarse si ésta debe considerarse igualmente un supuesto de amortización.

Nótese que, si lo deducido constituye una amortización, ésta se agregaría a la renta neta y, por consiguiente, se incrementaría el EBITDA; en cambio, si se tratara de un gasto corriente, únicamente impactaría en la determinación renta neta, reduciendo el EBITDA de la compañía.

Al respecto, consideramos que es posible discutir sobre dos posiciones:

Primera posición

Teniendo en cuenta que –conceptualmente– la recuperación de la inversión en un activo intangible se daría siempre vía amortización; cuando la Ley del IR habilita a deducirlo “en un solo ejercicio”, no está cambiando su naturaleza como tal, ni la de su recuperación (vía amortización), sino sólo regulando el aspecto temporal de su deducción.

Bajo esta postura, si el contribuyente deduce el precio pagado en un ejercicio, seguiríamos estando ante una amortización y, por ende, dicho importe se sumaría a la renta neta para calcular el EBITDA.

Segunda posición

De acuerdo con la segunda postura, a partir de una lectura literal del inciso g) del citado artículo 44, cuando el contribuyente deduce el precio pagado por el intangible en un ejercicio, estaremos frente a un gasto y no una amortización.

Sobre este punto, la Administración Tributaria, a través del Informe No. 035-2007-SUNAT, con base en el Plan Contable General revisado, define a la amortización como, “la aplicación de la pérdida o disminución del activo intangible a los resultados de un periodo determinado”.

Asimismo, partiendo de una lectura de la NIC 38 – Intangibles, citada por el Informe No. 308-2005-SUNAT, se indica que “el importe amortizable de un activo intangible con una vida útil finita se distribuirá sobre una base sistemática a lo largo de su vida útil”.

Ambas nociones coinciden en que la amortización consiste en la distribución del importe amortizable del intangible a lo largo de un periodo específico.

Consiguientemente, bajo una interpretación literal de la normativa del IR y siguiendo la definición adoptada por la Administración Tributaria, se tendría que la alternativa del inciso g) del artículo 44 que habilita amortizar proporcionalmente el precio pagado sería la única que califica como “amortización” para fines del cálculo del EBITDA tributario[14].

El Tribunal Fiscal en sus Resoluciones Nos. 3430-5-2006, 12478-1-2019, 7527-3-2010, 2013-3-2009, entre otras, también ha planteado una diferencia entre la deducción de un gasto y la amortización, al mencionar que los intangibles “pueden ser deducidos a opción del contribuyente o amortizados, siempre que sean de duración limitada”.

Por su parte, la Administración Tributaria, mediante su informe No. 308-2005, precisa que “el precio pagado por intangibles de duración limitada puede ser deducido como gasto en el ejercicio en que se devengue el mencionado gasto”.

En suma, a partir de una lectura literal de la Ley del IR, que parece haber sido adoptada por la Sunat y el Tribunal fiscal, la deducción en un solo ejercicio del precio pagado por un intangible no sería una “verdadera” amortización.

La misma problemática surge respecto de la deducción de los gastos incurridos en fase preoperativa. Al respecto, el inciso g) del artículo 37 de la Ley del IR refiere lo siguiente:

g) Los gastos de organización, los gastos preoperativos iniciales, los gastos preoperativos originados por la expansión de las actividades de la empresa y los intereses devengados durante el período preoperativo, a opción del contribuyente, podrán deducirse en el primer ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo máximo de diez (10) años”.

Como puede leerse, la Ley del IR también otorga dos alternativas al contribuyente: (1) deducir en un solo ejercicio, o (2) amortizar en el plazo máximo de 10 años.

Así pues, cabe preguntarse si optar por la segunda opción resultará con encontrarnos frente a una amortización tributaria o, más bien, ante un gasto. Preliminarmente, estimamos que habría argumentos para plantear que es una amortización, aunque, al no haber un intangible siendo recuperado, también hay espacio para afirmar lo contrario.

En cualquier escenario, la entrada en vigor de esta nueva norma que dispone el límite de deducción de intereses fijado con base en el EBITDA tributario conlleva problemas interpretativos que requieren ser aclarados por la Sunat o, idealmente, por disposición legal.

Temas adicionales que requieren de análisis corresponden a los casos donde los contribuyentes obtuvieron pérdida en el 2020 –situación de especial relevancia en épocas de pandemia– o mantengan pérdidas arrastrables de ejercicios anteriores, siendo que el DL 1424 se refiere al EBITDA como la renta neta compensada.

La determinación de la renta neta (o pérdida) de la compañía, recordemos, parte de aplicar las adiciones y deducciones sobre la utilidad, que, a su vez, se compone de los ingresos habiendo considerado, entre otros, la depreciación y la amortización del ejercicio. Naturalmente, la renta neta será materia de imposición (renta neta imponible) siempre que no hubiera pérdida arrastrable; y sobre aquella es posible aplicar la participación en las utilidades por parte de los trabajadores.

Así pues, una primera pregunta estaría relacionada con el monto a considerar para calcular el EBITDA, y cómo partir para ello de un importe negativo previamente a la inclusión de la depreciación y amortización aceptada, así como al interés neto; además de cuestionarse si tendría que diferenciarse entre el resultado del ejercicio y el supuesto de pérdida arrastrable. Lo anterior, precisamente, puede resultar en montos muy distintos, y –por consiguiente– variaciones en el límite de los gastos financieros.

Con la finalidad de evitar las diversas interpretaciones que luego serían materia de fiscalización, esperamos un pronunciamiento oportuno por parte de la Administración Tributaria, donde se puedan esclarecer algunos de estos supuestos.

[1]     Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialización en Tributación Internacional y Precios de Transferencia por la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina) y el International Tax Center de la Universidad de Leiden (Holanda). Gerente en PwC Perú.

[2]     Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asistente en PwC Perú. Ganador del Desafío Pro-Bono 2018.

[3]     El artículo manifiesta exclusivamente la opinión de los autores.

[4]     FERNÁNDEZ ATUÑA, Antolín. Fiscalidad Internacional de los gastos financieros: normativa interna y derecho comparado. En: Instituto de Estudios Fiscales. 19/2013.

[5]     AGUILAR SALDIVAR, Lourdes. El tratamiento tributario de la subcapitalización en la legislación peruana y en la legislación comparada. En: Ius Et Veritas. No. 23. 2001.

[6]     Lo que suele conocerse como “estructura de capital”, con el objeto de determinar la mejor fórmula de financiamiento que debería adoptar una empresa.

[7]    DUNIN-BORKOWSKI, Katarzyna y DELGADO TARAZONA, Claudia Alejandra (2020). ¿Qué modificaciones deberían introducirse la regulación que la Ley del Impuesto a la Renta peruana concede a la subcapitalización? En: Themis Revista de Derecho, No. 76.

[8]     La única modificación que sufrió la norma en sus 18 años de vigencia fue introducida por el Decreto Legislativo Nro. 945 al reemplazar la referencia de “sujetos o empresas vinculadas” (término utilizado originalmente) por “partes vinculadas”.

[9]     Cencerrado Millán, E. (2010), citado por Campos Ramírez, R. y Hernández Morales, J.J. (2020) en ¿Regla de subcapitalización o earnings stripping rule?: Análisis evolutivo y comparativo de las normas que limitan la deducción de gastos financieros y su enfoque en el Perú. Forseti. Revista De Derecho, 8(12), 95 – 133. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/forseti.v8i12.1356

[10]    Decreto Legislativo que modifica la Ley del IR.

[11]    Como refiere la Exposición de Motivos de la DL 1424, “En el plan de acción 4 [OCDE], se recomienda limitar la deducción de gastos de intereses estableciendo un límite entre el 10% y 30% del EBITDA. Desde esta perspectiva se ha considerado conveniente establecer el límite en 30% (…)”.

[12]    Se entiende por interés neto al monto de los gastos por intereses que exceda el ingreso por intereses, computables para determinar la renta neta.

[13]    Si bien la Ley hace referencia al Decreto Legislativo No. 1224, la norma vigente es el Decreto Legislativo No. 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos.

[14]    Amortización que, de acuerdo al artículo 25 del Reglamento de la Ley del IR, no podrá realizarse en un plazo “inferior al número de ejercicios gravable que al producirse la adquisición resten para que se extinga el derecho de uso exclusivo que le confiere”.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here