El ya polémico “paquete” de normas ambientales para promover la inversión privada, aprobadas por el Congreso de la República a iniciativa del Poder Ejecutivo, incorpora un régimen transitorio bajo el rótulo “Privilegio de la prevención y corrección de conductas infractoras”, según el cual, partiendo de un enfoque preventivo de la política ambiental, se establece que durante 3 años el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) debe privilegiar las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora de la legislación administrativa ambiental. Ello significa que durante dicho periodo, el OEFA tramitará procesos sancionadores solo de modo excepcional, contexto en el cual si dicha autoridad “declara la existencia de infracción, ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador excepcional”. Luego, si la medida correctiva se ejecuta de modo satisfactorio, dicho procedimiento concluirá, en caso contrario se reanudará y el OEFA podrá imponer la sanción que, durante ese plazo de 3 años, no podrá ser superior al 35% de la multa prevista en la regulación. Dicha rebaja no será aplicable en los casos de infracciones graves, actividades carentes de instrumentos de gestión ambiental, de autorización o las ejecutadas en zonas prohibidas, ni en los supuestos de reincidencia.
Para los sectores clásicamente vinculados a la defensa del ambiente esta reforma implicaría un retroceso poco justificable frente a los avances de la regulación y la progresiva expansión del poder punitivo del OEFA que, inclusive, aún se estima como insuficiente, especialmente si se piensa en sectores donde reina la impunidad, como es el caso de la minería informal e ilegal, de modo que pareciera que el poder punitivo del OEFA termina recayendo, al igual que el gran de peso de toda nueva regulación empresarial, sobre las corporaciones grandes y medianas que operan con altas cuotas de formalidad y sometimiento a la regulación (compliance). A esta desigualdad, consistente en fiscalizar casi de modo exclusivo a la actividad empresarial formal y hacerse de la vista gorda o no mirar hacia quienes explotan nuestros recursos de modo ilegal y muchas veces delictivo, se suma la visión marcadamente punitivista del OEFA expresada en la imposición de multas, en ocasiones violatorias del principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso”, en términos del Tribunal Constitucional –se puede imponer multas de hasta 30.000 UIT según la legislación-, y el constante perfeccionamiento de sus procedimientos de ejecución coactiva con el objeto de embargar cuentas o bienes, nuevamente de las empresas formales que tienen un patrimonio bancarizado, formal y visible en general. No es por ello casual que los principales gremios empresariales, que justamente reúne a los empresas con importantes cuotas de formalidad, valoren positivamente esta nueva regulación y vean en ella lo que podría ser el primer paso hacia una regulación que, dicho aquí en términos jurídicos, conjugue la prevención general y la prevención especial.
De modo similar a como acontece en el Derecho penal, la sanción administrativa puede satisfacer fines de prevención general (se impone una sanción drástica o ejemplar para comunicar a la colectividad que existe una consecuencia efectiva si se comete la infracción) o de prevención especial (la sanción persigue adecuar la conducta futura del infractor, sus actos deben expresar una conducta conforme a Derecho). Así, la nueva norma quebranta el sentido punitivista o solo preventivo general de la regulación y la práctica del fiscalizador, al menos por 3 años, el inicio de procesos sancionadores será excepcional, y cuando se acredite la infracción la consecuencia inmediata no será la sanción sino la imposición de medidas correctivas o de reparación, esto es, el infractor, de modo similar a la llamada “Suspensión condicional del procedimiento” del Código Procesal Chileno (arts. 237 a 240), podrá lograr la suspensión temporal del procedimiento administrativo a cambio de cumplir dichas medidas de reparación que expresen una conducta acorde con los valores ambientales previstos por la Constitución en la Ley. Luego, si el presunto infractor no cumple con las medidas correctivas, el procedimiento se reanudará y, en la medida que la infracción ya está acreditada, el OEFA impondrá sin mayor dilación la sanción administrativa, aunque rebajada al 35% en el caso de las multas, como ya se comentó. Con ello, y siendo más estrictos, el nuevo sistema termina por equipararse a algo bastante conocido en las legislaciones penales como “Reserva del fallo condenatorio” (arts. 62 a 67 del Código Penal peruano), es decir un régimen fundado netamente en la prevención especial, a través del cual el juzgador da por acreditada la comisión de la infracción pero, a fin de evitar el estigma y la consecuencia propia de la sanción, evita pronunciarla o imponerla y a cambio establece un plazo para el cumplimiento de determinadas reglas de conducta, si el imputado las satisface evitará de modo definitivo la sanción, si no es así el juzgador deberá reanudar el proceso e imponer la sanción correspondiente.
Con todo, pese a sus vacíos –hubiera sido deseable que la norma establezca, como lo hace el Código Penal, una lista no taxativa de posibles medidas de reparación como marco para la decisión del OEFA-, la nueva regulación merece una valoración positiva por el tránsito que implica, como en las modernas teorías de la pena o de la sanción, hacia el necesario equilibrio entre los fines de prevención general y especial. Aunque ello desde luego no despeja las dudas en torno a un tema de fondo, la ratio legis o la razón declarada de este paquete de normas, es decir la eficacia de este tipo de medidas para, en efecto, reactivar o promover la inversión privada.
