Escrito por José F. Bustamante Requena*

I. Introducción

Recientemente, mediante Ley N° 30997, se incorporó al Código Penal dos nuevos tipos penales: el de financiamiento prohibido (art. 359-A) y de falseamiento de información sobre aportes y gastos de organizaciones políticas (art. 359-B), esto ha significado la creación del capítulo referido a los «Delitos contra la participación democrática» que conjuntamente con el de “Delitos contra el derecho de sufragio “, han venido a integrar el Título XVII «Delitos contra la voluntad popular».

En las siguientes líneas, espero poder ofrecer ciertos alcances respecto del tipo penal recientemente incluido (artículo 359-A) y resaltaré, esencialmente, las posibles consecuencias o efectos que podría suponer su inclusión para algunas investigaciones que el Ministerio Público viene llevando a cabo por delitos de lavado de activos. Para tal fin, plantearé algunas cuestiones problemáticas y seguidamente intentaré esclarecerlas. En ese sentido, dejaré de lado el comentario de algunos otros aspectos importantes de los tipos penales en cuestión (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) los cuales, de seguro, ya fueron y serán abordados por diversas obras.

II. El delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas y el delito de lavado de activos

A continuación, presentaré las dos normas que, prima facie, podrían dar lugar a confusiones:

Artículo 359-A.- Financiamiento prohibido de organizaciones políticas:

El que, de manera directa o indirecta, solicita, acepta, entrega o recibe aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio proveniente de fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen, en beneficio de una organización política o alianza electoral, registrada o en proceso de registro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con sesenta a ciento ochenta días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal.

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años y con cien a trescientos días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal, si el delito es cometido por el candidato, tesorero, responsable de campaña o administrador de hecho o derecho de los recursos de una organización política, siempre que conozca o deba conocer la fuente de financiamiento legalmente prohibida.

Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1106[1]: actos de conversión y transferencia:

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Artículo 2°.-Actos de ocultamiento y tenencia

El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

De las dos normas glosadas[2] creo que solo es posible establecer como punto en común la modalidad de recepción (de aportes y dinero respectivamente) ya que la conversión o transferencia que se encuentra tipificada como una modalidad de lavado de activos (artículo 1°), no se encuentra regulada por la norma incorporada. Resumiendo lo dicho tendríamos:

Ahora bien, ante la aparente similitud ha surgido la idea en alguno de los procesados por el delito de lavado de activos, de buscar que se adecue el proceso en trámite a la norma recientemente incorporada[3], ya que los marcos penales (tipo base) son sustancialmente distintos. ¿Pero, es ello correcto?

III.  ¿Qué argumentos debemos emplear para resolver la aparente problemática?

• La aplicación retroactiva de la ley

El Código Penal regula, de manera directa, la aplicación inmediata de la ley penal en su artículo 6°:  “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en el caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.

No hay problema respecto de los fundamentos de la irretroactividad de la ley penal. El problema puede provenir respecto de la aplicación retroactiva de la ley[4], esto es, cuándo y en qué casos se puede aplicar una ley (tipo penal de financiamiento de organizaciones políticas) a situaciones anteriores a su promulgación, es decir, con eficacia hacia el pasado.

Ahora bien, el fundamento de la retroactividad encuentra sustento en una ley de carácter favorable al reo, que suele responder a una distinta valoración de los hechos. El legislador ve por conveniente no incriminar o agravar ciertas conductas, sino que a los mismos hechos o circunstancias le otorga una valoración atenuada, ya sea por razones de justicia o de proporcionalidad. Sobre esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 31 de agosto de 2004, caso Ricardo Canese vs. Paraguay, señaló lo que debe entenderse por ley penal más favorable: “Será […] tanto aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de culpabilidad y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras, comprendiendo todas las categorías del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y penalidad”.

Las dudas que surgen, en esta parte, no van tanto por exponer lo problemático que puede resultar determinar, por ejemplo: si una pena de multa, en determinado contexto, puede ser aplicada retroactivamente por ser más benigna que una pena de prisión o no; sino saber qué norma resulta más benigna cuando se trata de tipos penales que, como en este caso, se encuentran en diferentes partes. La norma incorporada en el Código Penal, mientras que el delito de lavado de activos en una Ley Especial. También que ambos protegen bienes jurídicos distintos. Este solo aspecto debiera ser suficiente para concluir que estamos ante dos normas con vocación diferente, no existiendo por tanto conflicto alguno. No obstante, existe otra posibilidad: que se trate de un mismo tipo penal, ubicado en distintas partes del Código, porque -por diversas razones- el Legislador incurrió en redundancia. Para demostrar que esto no es así (que son tipos penales distintos) analizaré dos aspectos adicionales.

• Fuente de financiamiento vs. Actividades criminales (delito previo)

Según el artículo 359-C del Código Penal entre las fuentes de financiamiento legalmente prohibidas tenemos:

1. Cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de este, distintas del financiamiento público directo o indirecto a las organizaciones políticas.
2. Los aportes anónimos dinerarios superiores a dos (2) unidades impositivas tributarias[5]
3. Personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos o terrorismo, según información obtenida a través del procedimiento de la ley sobre la Ventanilla Única de Antecedentes para Uso Electoral, en lo que resulte aplicable. La prohibición se extiende hasta diez (10) años después de cumplida la condena.
4. Los que provengan de personas jurídicas nacionales o extranjeras sancionadas penal o administrativamente en el país o en el extranjero por la comisión de un delito, o que se les haya sancionado conforme a lo señalado en la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, o se les haya aplicado las consecuencias accesorias previstas en el presente código”.

Mientras que artículo 10º del Decreto N° 1106 indica que: “(…) El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como:

1. Delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito, de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194º del Código Penal”.

Ahora bien, el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 regula, en estricto, fuentes de origen ilícito, mientras que en el caso del artículo 359-C son los numerales 3° y 4° las fuentes de financiamiento con origen ilícito. Las dudas pueden provenir respecto al numeral 2°, del artículo 359-C (aportes que superan 2UIT) parece ser que se habla aportes de origen no ilícito, pues ya los numerales 3 y 4 bien podrían albergar la opción de aportes ilícitos. En todo caso, la cuestión acerca de que sucedería si un aportante hace entrega (según el numeral 2° del artículo 359-C) de dinero, pero de procedencia ilícita[6] no debe ser desatendida sin más.

De otro lado, tanto los supuestos contenidos en los numerales 3° y 4° del artículo 359-C a pesar de regular ciertas circunstancias específicas del aportante (personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, sancionadas penal o administrativamente, etc.) mantienen similitud con los hechos que vienen siendo investigados por lavado de activos (aportes de campaña donde el aportante es una persona jurídica, extranjera, que incluso en el extranjero ya fue sancionada penalmente). Finalmente, si hasta aquí existieran dudas respecto de si se trata de una misma norma (con nomenclatura distinta), el siguiente punto puede servir de ayuda.

• Conociendo o debiendo conocer su origen vs conoce o debía presumir su origen ilícito

La diferencia, entre los tipos penales que vengo analizando, parece ser clara, ya que en el caso del tipo penal del artículo 359-A se hace mención que el agente reciba dinero u otro, de una fuente de financiamiento, conociendo o debiendo conocer su origen. La norma no dice que se conozca o se deba conocer un origen ilícito, sino conocer solo su procedencia (quien entrega, cómo entrega y de dónde proviene el bien). Por ejemplo: bastará saber que los bienes le son entregados por una persona jurídica nacional o extranjera sancionada penalmente por la comisión de un delito. Mientras que, en el delito de lavado de activos, se exige que el agente reciba conociendo o debiendo presumir el origen ilícito del aporte. Esto supone conocer que esa entrega proviene de alguno de los delitos señalados en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. Sin embargo, ¿esto es realmente así?, tendría sentido que el legislador hubiera dicho: “(…) el que recibe aportes (…) provenientes de una fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen ilícito. Parece ser que el motivo de su exclusión es porque se hace innecesario exigir un conocimiento de la licitud a lo que de antemano está prohibido (es como si se dijera: debes conocer que el aporte proviene de una fuente prohibida y también conocer que su origen es ilícito, lo que sería un sinsentido). Más aún que el agente conozca o deba conocer el origen de una fuente de financiamiento prohibido significa indirectamente conocer su origen ilícito, sino miremos los numerales 3° y 4° del artículo 359-C que tienen como base fondos provenientes de delitos. No obstante, si no se admite la presencia de diferencia alguna, creo que el siguiente punto puede ser decisivo.

Una diferencia clara, a nivel de los denominados elementos subjetivos del injusto, muestra que, por ejemplo, en el caso del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, el acto de recibir aportes deberá tener como fin “el beneficio de la organización política”, mientras que en el caso del delito de lavado de activos (como acto de ocultamiento o tenencia) se exige que las acciones del agente sean “para evitar la identificación de su origen”.

No obstante, lo señalado, queda por esclarecer si es posible sostener si la fórmula del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, en cierto modo, pueda estar incluida en la expresión a la que hace referencia el delito de lavado de activos; si fuera así tendríamos normas similares (y así podría plantear alguno de los investigados la aplicación de la ley más favorable). Comenzaré por lo siguiente:

• ¿Cómo es recibir un aporte para beneficio de la organización política?

Al margen de la diversidad de posibles supuestos, queda claro que es en el terreno de los hechos donde se definirá la presencia de este elemento subjetivo. De esta forma, deberá tomarse en cuenta los diferentes indicios ex ante y ex post al acto de recepción de los aportes. Ex ante, cuando se solicitó para una campaña política y demás temas de la organización política. Ex post, a la recepción de los aportes, si los mismos se invirtieron en los diversos gastos propios de la organización política.

Una cuestión problemática tiene que ver con el siguiente supuesto: X representante de un partido político solicita y luego recibe aportes (de origen ilícito, según los numerales 3° o 4° del artículo 359-C) de parte de Z para postular a un cargo público, sin embargo, no los deposita a las cuentas del partido, sino que los guarda en su casa, en los siguientes meses comienza a usarlos en la campaña del partido ¿X comete lavado de activos porque recibió con la finalidad de evitar la identificación de su origen? ¿O además de tener como finalidad de ocultar el origen del aporte puede buscar beneficiar a la organización? Casos de este tipo ocurren diariamente, pues, los sujetos que reciben dinero para su organización política, mucho antes de invertirlo en la organización lo ocultan con la realización de diversos actos (realizan cócteles, simulan eventos, asesorías, o incluso no lo declaran). Ahora bien, tentativamente, podemos señalar lo siguiente: si un sujeto recibe aportes (en el sentido del 359-C) y los invierte o deposita directamente en las cuentas de la organización política se entenderá que se realiza el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas. En contraposición al acto de evitar la identificación, de esta forma, se hace público. Sin embargo, si recibe los aportes y por diversas razones (porque no quiere que se sepa quien financió a la organización) simula ciertos actos para demostrar que el aporte era de los militantes políticos; aquí no hay duda que estaríamos ante un delito de lavado de activos, ya que todos los actos realizados se dirigen a evitar la identificación del origen del bien. Finalmente, considero que, a pesar de que pudieran simularse ciertos actos, puede el sujeto haberse visto motivado a recibir para beneficiar a la organización política. No veo una razón para excluir la concurrencia de ambos tipos penales.

IV. Mi propuesta: tipos penales con bienes jurídicos distintos

Efectuadas las consideraciones precedentes podemos señalar que ambos tipos penales tienen estructuras distintas (algunos elementos particulares), pero la nota más resaltante es que se ubican en diferentes partes y además tienen por fin proteger bienes distintos: en el caso del delito de lavado de activos se trata de una ley especial que tiene por objeto proteger el orden económico publico[7] mientras que la norma incorporada tiene como bien jurídico genérico a la voluntad popular y específicamente la participación democrática, razón por la cual no creo correcto que esta ley deba ser aplicada retroactivamente en los casos que viene investigando el Ministerio Publico.

Ahora bien, alguien podría señalar que es lógico que la norma incorporada se ubique fuera del Decreto Legislativo N ° 1106, porque recién fue incorporada, pero tal situación no tendría incidencia alguna en el análisis y eventual aplicación de la ley retroactivamente. Esto merece unas precisiones:

– Primero, que quizás si el legislador hubiera tipificado el delito de financiamiento prohibido de organizaciones prohibidas como una forma atenuada o agravada del delito de lavado de activos (más aún si se le ha construido con mínimas diferencias), podría tener sentido discutir aquello de la ley más favorable.

–  Segundo, no haberlo hecho supone que no pueda (sobretodo en ulteriores casos) plantearse el asunto, como un problema de concurso aparente de leyes (para aplicar la especialidad, consunción o subsidiaridad) ya que el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas no es subespecie del delito de lavado de activos, ni tampoco un elemento o modalidad de realización del mismo. A lo sumo, podrá plantearse su concurrencia conjunta, pero de ninguna forma la aplicación de la norma incorporada, prioritariamente, por sobre el tipo de lavado de activos.

– De esta forma, los procesos por lavado de activos anteriores a la ley de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, deberán continuar rigiéndose por el tipo penal de lavado de activos y en ese escenario los investigados buscar su posible absolución.

*Abogado por la Universidad José Faustino Sánchez Carrión de Huacho-Lima. Magister en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona-Génova y en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres de Lima. Actualmente labora en la Primera Fiscalía Superior Penal-Huacho.

Imagen obtenida de

[1] Decreto de fecha 09 de abril del 2012.

[2] Para más detalle sobre las particularidades del delito de lavado de activos, véase URQUIZO OLECHEA, et al. El delito de lavado de activos. Gaceta Jurídica. Lima. 2018. p. 109 y ss. GARCIA CAVERO Percy. El delito de lavado de activos. 2° edición. Editorial B de F. Buenos Aires. 2015. p. 50 y ss.

[3] Como ya lo ha hecho la defensa de uno de los investigados.

[4] Véase fundamento N° 6 del Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, p. 2.

[5] Resaltado mío.

[6] Dejaré sin respuesta este punto, pues podría significar aplicar ambas normas, alejándonos del objetivo que nos hemos propuesto analizar. Además, todavía nos falta el análisis del tipo subjetivo que suele esclarecer el problema.

[7]   No es pacífica la cuestión, así lo destaca MUÑOZ CONDE señalando que se trataría de la Hacienda Pública y la Administración de Justicia, pero que dada la modernidad y las diversas modificaciones se habría convertido este delito en un mounstro, en El delito de blanqueo de capitales y el Derecho Penal del enemigo. III Congreso sobre Prevención y Represión del blanqueo de capitales. Tirant lo Blanch. Valencia. 2013. p. 375. También BLANCO CORDERO sería la Administración de Justicia y el Orden Socioeconómico, en El delito de blanqueo de capitales. 3° edición. Thompson Reuters. Aranzadi. Navarra. 2012. p. 210. En la doctrina nacional PRADO SALDARRIAGA nos habla de la concurrencia de diversos bienes jurídicos, véase Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa. Lima. 2013. p. 210 y ss.

Bibliografía

1. BLANCO CORDERO. El delito de blanqueo de capitales. 3° edición. Thompson Reuters. Aranzadi. Navarra. 2012.
2. GARCIA CAVERO Percy. El delito de lavado de activos. 2° edición. Editorial B de F. Buenos Aires. 2015.
3. MUÑOZ CONDE Francisco. El delito de blanqueo de capitales y el Derecho Penal del enemigo. III Congreso sobre Prevención y Represión del blanqueo de capitales. Tirant lo Blanch. Valencia.
4. PRADO SALDARRIAGA Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa. Lima. 2013.
5. URQUIZO OLECHEA José y otros. El delito de lavado de activos. Gaceta Jurídica. Lima. 2018.