Quizás una de las instituciones jurídicas más difíciles de conceptualizar y encuadrar sea la intimidad; lo cual se debe a que es un término altamente subjetivo que depende de la percepción individual de cada uno de los sujetos acerca de su propia esfera privada. Sin embargo, el avance de la tecnología y el devenir de nuestra sociedad han generado que existan varias formas de divulgación de lo privado a través de diversos medios como el Internet o la Televisión. Sin embargo, debe quedar claro que la más importante estructura del derecho a la intimidad es la libertad de la propia persona a decidir qué forma parte y qué no forma parte de su intimidad o ámbito privado. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando la situación fenoménica involucra a dos o más personas? ¿Una de las personas involucradas puede divulgar detalles de esta situación sin permiso de la otra(s) o siempre se requiere del permiso de la otra(s)? ¿Aún es libertad cuando se ofrece dinero a cambio de revelar información?

El programa televisivo “El Valor de la Verdad” (en adelante, EVDLV) trajo este fenómeno de la teoría a la práctica al sentar en el “sillón rojo” a diversos personajes nacionales revelando datos íntimos desconocidos por la audiencia televisiva motivados por diversas razones: el premio monetario si se contestan todas las preguntas, la liberación de sacarse un “peso” de encima al haber sido acusados por la prensa o, incluso, la venganza de una persona “herida”. Así, el momento más importante por la gran cantidad de rating televisivo fue la presentación de la modelo Tilsa Lozano y su “sorpresiva” segunda parte, en las cuales la denominada “vengadora” terminó revelando datos y detalles de una relación amorosa que mantuvo con el popular jugador de fútbol Juan Manuel Vargas, quien tenía a su vez otra relación amorosa con la señora Blanca Rodríguez con quien tiene tres hijos. Este caso fáctico ofrece un punto de reflexión acerca de la intimidad en situaciones plurisubjetivas; así se presentan preguntas como: ¿Debía Tilsa pedirle autorización a Vargas para revelar estos datos? ¿Tilsa reveló sus datos intimos porque quería hacerlo en verdad? ¿Quién es titular del derecho a la intimidad sobre la relación amorosa que mantuvieron Tilsa y Vargas? A continuación, analizaremos breves reflexiones en respuesta a estas preguntas.

Como marco normativo aplicable a nuestro país, tenemos el inciso 2 del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, vigente desde 1978, que reconoce que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada. Luego, nuestra Constitución reconoce, dentro del plexo de derechos fundamentales reconocidos, el derecho a la intimidad de todas las personas en el inciso 7 de su artículo 2; de igual manera, nuestro tradicional Código Civil en su artículo 14 reconoce también en concordancia el derecho a la intimidad de la persona.

A nivel doctrinario, desde la perspectiva dogmática, recogemos la definición planteada por Espinoza quien señala que el Derecho a la Intimidad “es una situación jurídica en la que se tutela el espacio individual y familiar de privacidad de la persona, conformados por experiencias pasadas, situaciones actuales, características físicas y psíquicas no ostensibles y, en general, todos aquellos datos que el individuo desea que no sean conocidos por los demás, porque de serlo, sin su consentimiento, le ocasionarían incomodidad y fastidio”[1]. Por otro lado, desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, Bullard nos señala que:

“Estar solo no es sino otra forma de entender la facultad de excluir que nos da la privacidad, facultad que le da a nuestro tiempo y a nuestro espacio privados un valor en términos de bienestar y nos hace dueños de nuestro destino. (…) Pero eso implica que la privacidad se ejerce también cuando admitimos compartir lo privado con los demás o cuando renunciamos a la privacidad (…). Así, la exclusión de los terceros del ámbito privado es el aspecto estático de la privacidad y la admisión de terceros al espacio y tiempo privados o la renuncia a la privacidad son los aspectos dinámicos de dicho derecho”[2].

Partiendo de que la concepción del valor constitucional y civil analizado es siempre subjetiva, en el sentido de que siempre se trata de autodeterminación de la información que conocerán terceras personas; existen diversas situaciones de la vida de una persona, a las que denominaremossituaciones plurisubjetivas, que se comparten con una serie de terceras personas tales como momentos familiares, relaciones amorosas, charlas amicales, entre otras. Lo que debe quedar claro es que una situación de la vida de una persona no deja de ser privada por el hecho de compartir el conocimiento de dicho momento con una o más personas; en este tipo de situaciones, la confianza es el motivo que lleva a compartir esta información con terceros como amigos, familiares o pareja.

En este sentido, la información compartida genera un vínculo de hecho basado en confianza de una persona en otra; sin embargo, en términos jurídicos, ocurre algo más. Efectivamente, debemos diferenciar dos situaciones:

· Primero, aquellas situaciones plurisubjetivas en las cuales todas las partes involucradas acuerdan o deciden que dicha situación es parte de la esfera íntima, y deciden entre ellas que esta situación no será de conocimiento de otras personas, a las que denominaremos situaciones plurisubjetivas complejas; y,

· Segundo, aquellas situaciones plurisubjetivas en las cuales, circunstancialmente o por decisión de una persona, una o más personas toman conocimiento de la misma formando parte de la esfera íntima de una persona, pero cuyo conocimiento es compartido por otro u otros, a las que denominaremossituaciones plurisubjetivas singulares.

Por un lado, un ejemplo de las primeras serían los momentos de una relación amorosa entre dos personas o los momentos del viaje familiar de tres o cuatro integrantes de la misma; por otro lado, un ejemplo de las segundas sería un incidente bochornoso de la época colegial de una persona del cual toman conocimiento ciertos de sus compañeros o el secreto que le cuenta una persona a su amiga íntima en una charla de café.

Creemos que jurídicamente, en las complejas, las personas involucradas son cotitulares del derecho de la intimidad sobre dichos momentos; en cambio, en las singulares, la única titular es la única persona que decide que dicho momento forma parte de su esfera íntima. El problema jurídico se da cuando una o más de las personas involucradas en una situación plurisubjetiva deciden divulgar o exponer información de la esfera íntima de otra persona (en el caso de las situaciones plurisubetjvas singulares), o de su propia esfera íntima pero que involucra a otra persona (tratándose de las complejas).

En el caso de las situaciones plurisubjetivas singulares, cuando una de las personas decide exponer o divulgar la información de la esfera íntima de otra persona, existe una clara vulneración al derecho a la intimidad de dicha persona. En este caso, existe una clara inclinación por parte del Ordenamiento a favor de la persona titular del derecho quien tiene una posición favorable que debería ser respetada por los Jueces. Sin embargo, lo complicado ocurre en las situaciones plurisubjetivas complejas, ya que no existe un único titular del derecho a la intimidad y se podría señalar que la persona que divulga o expone la información de estas situaciones está ejerciendo sustantivamente una legítima facultad derivada de su derecho a la intimidad. Así, para concretar la teoría en nuestro caso concreto, debemos analizar lo sucedido desde los spots publicitarios del primer programa de EVDLV en su edición con la invitada Tilsa Lozano. En este caso, todo parecía reflejar que el programa iba a tratar varios temas de la modelo; sin embargo, después de ver ambos programas se puede llegar a una conclusión certera: todas las preguntas tuvieron relación con Juan Manuel Vargas, jugador de fútbol profesional, quien habría tenido una relación amorosa con la modelo. Llegamos a esta conclusión después de analizar las veintiún preguntas que respondió la señorita Lozano[3]. Los temas tratados en casi todas las preguntas involucran situaciones plurisubjetivas complejas: tiempo compartido entre Tilsa y Vargas, regalos ofrecidos de Vargas a Tilsa, detalles de la vida conjunta de Tilsa y Vargas, entre otras. Si bien la modelo Tilsa Lozano tenía, como involucrada, titularidad sobre el derecho a la intimidad de estas situaciones, al igual que el jugador Juan Manuel Vargas; cuando decide divulgar esta información ha generado un daño injustificado al otro titular de estas situaciones. En efecto, Juan Manuel Vargas estaba en todo su derecho de mantener esta información en el ámbito de lo privado.

Cuando la información de una situación plurisubjetiva compleja es compartida por varios titulares y deciden mantenerla en el ámbito privado, nos encontramos ante un juego cooperativo. Estos son:

“aquellos en los cuales es posible arribar a acuerdos o convenios vinculantes con los otros jugadores o con todos aquellos que actúan en un escenario determinado. Los jugadores entienden generalmente que algunas estrategias convenidas conjuntamente pueden dar lugar a resultados mejores para ellos que los correspondientes al equilibrio Nash – Cournot, que no tiene por qué (sic) ser un óptimo de Pareto. Y aunque los jugadores coincidan en admitir que deberían optar por un conjunto de estrategias en el que todos mejoren su resultado, también saben que separándose del equilibrio Nash – Cournot se exponen a resultados peores si su iniciativa no es correspondida por el resto de participantes”[4].

Efectivamente, en este caso, mientras Vargas y Tilsa tenían un interés común de no contar la verdad sobre las situaciones que habían vivido, el juego cooperativo tenía pleno desarrollo ya que ambos tenían equilibrado el análisis costo-beneficio; así, ambos sabían que si uno de los dos exponía los datos, los costos excedían los beneficios. Entonces, la pregunta es ¿Por qué una situación equilibrada en razón de costo-beneficio cambia de esta manera? O, en otras palabras, ¿Por qué la modelo Tilsa Lozano decide apartarse del acuerdo cooperativo? ¿Es una conducta irracional desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho? Como señala Becker:

“cuando una oportunidad que aparece como beneficiosa para una empresa, un trabajador o un consumidor no se aprovecha, el enfoque económico no se refugia en afirmaciones gratuitas acerca de la irracionalidad, de la satisfacción que proporciona la riqueza ya adquirida o de convenientes variaciones ad hoc de algunos parámetros (por ejemplo, las preferencias). En vez de ello, el enfoque económico postula la existencia de costes, monetarios o físicos, asociados al aprovechamiento de tales oportunidades que eliminan su rentabilidad –costes que pueden no ser fácilmente ‘visibles’ para el observador-”[5].

Creemos que no se trata de una conducta irracional, sino que el análisis de los costos y los beneficios que le trae a la persona que expone o divulga información que antes se regía por un convenio se quiebra debido a motivación interna o razones externas que influyen en este titular. En este sentido, podemos ensayar diversas razones por las que Tilsa decide exponer o divulgar la información: la posibilidad de obtener el premio de EVDLV de 50,000 nuevos soles; “limpiar” su “honor” al haber sido tildada de “amante” del jugador Vargas[6]; perjudicar a Blanca Rodríguez, madre de los hijos de Juan Manuel Vargas, y al propio jugador; entre otras. Todos o algunos de estos motivos, queramos o no admitirlo, llevaron a ponderar las acciones de Tilsa Lozano frente a algunos costos posibles de la divulgación de la información, tales como: la posibilidad de que siga quedando como la “amante” pese a las declaraciones, la exposición dramática que iba a realizar en la televisión y afrontar la “vergüenza” frente a los medios de comunicación posteriormente; la posibilidad de que se accione judicialmente en contra de su persona por parte de Juan Manuel Vargas; entre otras.

En este caso, el análisis económico nos brinda una aproximación a lo que ocurrió dentro de la cabeza de la modelo Tilsa Lozano si asumimos que actuó como una persona racional que busca maximizar sus beneficios y minimizar sus costos; así, debemos tomar ciertas variables iniciales:

El mecanismo de EVDLV tiene 21 preguntas en un total de 6 niveles; en el primer nivel se gana 1,000 nuevos soles, en el segundo 5,000, en el tercero 10,000, en el cuarto 15,000, en el quinto 25,000 y en el último los 50,000. Estos datos nos permiten organizar la posibilidad de que Tilsa Lozano exponga todo o nada, así como un degradé de posibilidades en torno a los niveles del programa puesto que es posible retirarse del mismo. Datos importantes son que el nivel de la pregunta 21 es siempre crítico y probablemente el aumento de la “vergüenza” es de 50% de la pregunta 20 a la 21; de igual manera, de la pregunta 1 a la 11 podemos ver un incremento leve.

En este sentido, el costo de divulgar de Tilsa Lozano está representado por la “vergüenza” de afrontar las cámaras y llorar en televisión; mientras que el costo de no divulgar está representado por la pérdida de oportunidad de “liberarse” de la “carga” que pesa sobre la modelo pues la prensa la venía tildando de “amante” del jugador Juan Manuel Vargas. En este sentido, cuando no se divulga nada, se tiene un beneficio (no “vergüenza”) con un valor total de 50,000 al 100%; mientras que cuando se divulga todo, se tiene un beneficio (no “vergüenza”) de 0% con un valor los 50,000. De igual manera, cuando no se divulga nada, se tiene un costo (perdida de oportunidad de “liberación”) con un valor total de 50,000 al 100%; mientras que cuando se divulga todo, se tiene un costo (perdida de oportunidad de “liberación”) de 0% de un valor de los 50,000. Mientras se divulga un nivel más del juego, el costo de divulgación aumenta pues cuánto más alto el nivel más alto el nivel de “vergüenza” de la pregunta; de igual manera, cuánto más se avanza en niveles de juego, el costo de no divulgación va restando lo ya revelado pues esto implica una “liberación” por parte de la modelo.

En este sentido, teniendo en cuenta únicamente la “vergüenza”/”liberación” de Tilsa Lozano, es prácticamente obvio que si no confiesa nada el costo de no divulgación es mayor ya que no se ha podido “liberar” de nada de la “carga” de contar “su verdad”. Sin embargo, esta tendencia decae pues cada unidad de información divulgada implica mayor “liberación”. Por otro lado, en similar escenario, el costo de divulgación es inicialmente bajo por el nivel de “vergüenza” de las preguntas iniciales; sin embargo, al final este costo se dispara pues la última pregunta tiende a ser la más “vergonzosa”. Así, una primera aproximación nos señala que una persona racional en el lugar de la modelo Tilsa Lozano no divulgaría la información puesto que el costo de no divulgación es menor al final o divulgaría únicamente la información hasta el quinto nivel para retirarse pues es el punto de equilibrio entre “vergüenza” y “liberación”. Siempre asumiendo que los sujetos en el “sillón rojo” son neutros en términos de aversión frente al riesgo. Sin embargo, este análisis está incompleto; veamos cómo varía la primera visión si introducimos al análisis la otra variable que incluye EVDLV; es decir, el premio y la probabilidad de ganar:

En este caso, se ha considerado la posibilidad de ganar EVDLV; así, el monto del premio de 50,000 nuevos soles influye en la actitud de la modelo Tilsa Lozano. El cálculo del valor se obtiene del producto del monto total del premio por la probabilidad de perder el concurso, el cual se obtiene de una probabilidad binaria (una de dos posibles opciones de respuesta genera la pérdida) lo cual genera que existe 50% de posibilidad de perder. En este sentido, a los montos obtenidos en el primer gráfico se les afecta por igual; sin embargo, el efecto en el costo de la divulgación es dramático. En el costo de no divulgación, el monto total probable de ganar se debe sumar como potencial monto perdido; mientras que en el costo de divulgación, el monto total probable de ganar se debe restar pues actúa como ahorro frente a la “vergüenza”. Aquí sucede un cambio radical: al estar en posibilidad de contestar la pregunta número veintiuno, el resultado esperado no sólo sería la disminución de un costo, sino un aumento en las arcas de la modelo Tilsa Lozano. Una conclusión aquí es que EVDLV influye o induce a sus participantes a divulgar información. Sin embargo, falta añadir una variable más: la posibilidad de que Juan Manuel Vargas imponga una acción judicial.

Asumiendo que existe probabilidad de que se inicie un juicio civil contra Tilsa Lozano por parte de Juan Manuel Vargas, la conclusión antes ensayada sigue inalterada: EVDLV influye o induce a sus participantes a divulgar información incluso teniendo en cuenta los costos de pago de un resarcimiento por daños calculado en base al monto de beneficio obtenido (50,000 nuevos soles) más un monto adicional del 20% de este monto agregado por el margen de error en el cálculo y en los costos del juicio (10,000 nuevos soles). Si bien en este caso, a diferencia del cuadro anterior, no existe enriquecimiento final por parte de la modelo; pero aun así, los beneficios de la “liberación” siguen siendo mayores que los costos de divulgación que incluirían la “vergüenza” y la posibilidad de enfrentar un juicio.

Entonces, es cierto lo que ha señalado Vivas, quien hace mención del caso Ruth Sayas quien resultó asesinada luego de ganar una de las primeras ediciones del programa[7]:

“Beto Ortiz ha desnaturalizado ‘EVDLV’. El formato nacido para confrontar desconocidos con un polígrafo creíble, devino en fórmula retorcida, sin apego a verdad ni rigor; una entrevista donde se paga a un famoso para que acepte un cuestionario negociado. Si no fuera así, no durarían hasta las últimas preguntas y habría tensión entre entrevistado y entrevistador; en lugar de zalamera complicidad. La tele está obligada a autorregularse en transparencia. Este ya no es el formato, ya cuestionable, que nos prometieron en el 2011 y costó una vida. Esto es otra perversión con nuevas víctimas. Empiecen por sincerarse”[8].

Jurídicamente, creemos que el tema se resuelve mediante la aplicación del abuso del derecho, fundado en el artículo 103 de la Constitución en concordancia con la norma II del Título Preliminar del Código Civil; o en la aplicación analógica de instituciones como la intimidad de las correspondencias o la copropiedad, basadas en el artículo 16, 971 y 974 del Código Civil.

El abuso del derecho es una situación ilícita sui generis que no se encuentra más que enunciada en nuestra normativa. Espinoza la define como “un principio jurídico derivado del principio de la buena fe que consiste en no admitir el ejercicio irregular de un derecho que lesione legítimos intereses”[9]. Según Fernández Sessarego:

“al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial (…)”[10].

Sin embargo, coincidimos con Espinoza cuando critica lo señalado precisando que:

“No parece acertado sostener que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales. (…) La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico. El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale le operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que debe estar atento a reconocer nuevos intereses existentes y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar”[11].

En este sentido, el presupuesto inicial de la aplicación de la figura del abuso del derecho es que exista una situación jurídica de ventaja (derecho subjetivo) a favor de un sujeto, quien lo ejerce de manera que genera un daño injustificado a otra persona. Como se puede deducir, cuando una persona divulga o expone la información de las situaciones plurisubjetivas complejas está ejerciendo sustantivamente una legítima facultad derivada de su derecho a la intimidad; sin embargo, se presentan las circunstancias que vuelven prohibida la acción que en un inicio fuera permitida: se genera un daño si el otro o los otros titulares no desean la divulgación o exposición de la información. De esta manera, podemos observar que esta figura se puede aplicar plenamente en el caso concreto; así, siguiendo el esquema de Atienza:

Se revela información a través de preguntas (acción A) por parte de la modelo Tilsa Lozano (sujeto S) pero causando daño al otro titular del derecho a la intimidad, Juan Manuel Vargas, de manera abusiva (circunstancias X’):

o    Tilsa Lozano es titular del derecho a la intimidad sobre la información acerca de la relación amorosa que tuvo con Juan Manuel Vargas (circunstancia X).

o    Como consecuencia de la revelación de información, Juan Manuel Vargas sufre un daño a su derecho a la intimidad (daño D) y no existe una regla que prohíba revelar información que forma parte de la intimidad de la modelo.

o    El daño al derecho a la intimidad de Juan Manuel Vargas aparece como daño injustificado porque:

§  Al revelar información, Tilsa Lozano no tenía otra finalidad discernible más que causar daño al derecho a la intimidad de Juan Manuel Vargas o que Tilsa reveló información sin fin serio y legítimo discernible.

§  El daño al derecho a la intimidad de Juan Manuel Vargas es un daño excesivo o anormal.

o    El carácter injustificado del daño a la intimidad de Juan Manuel Vargas determina que la revelación de información queda fuera del alcance de los principios que justifican la titularidad que tiene Tilsa Lozano del derecho a la intimidad sobre la información acerca de la relación amorosa que tuvo con Juan Manuel Vargas, y que surja una nueva regla que establece que: cuando se causa un daño a Juan Manuel Vargas, otro titular del derecho a la intimidad sobre la relación amorosa y vida en común, de manera abusiva, la revelación de información está prohibida.

De esta manera, vemos que la teoría del abuso del derecho se hace plenamente aplicable en este caso. Aquí también cabe resaltar lo señalado por Carrillo respecto a las personas famosas:

“La relevancia pública de la información, plantea también la cuestión del grado de cobertura de las personas célebres. Esto es, de las personas que en razón de la función representativa que desarrollan o de la profesión que ejercen y por la que son conocidos y protagonistas, etc., ocupan un lugar preeminente, de forma circunstancial o duradera, en el escenario público. Pues bien, en este caso, es evidente que estas personas puedan sufrir mayores intromisiones en su vida privada que los simples particulares anónimos. Pero al mismo tiempo, ello no puede ser entendido de tal manera que el personaje público, por el hecho de serlo, deba aceptar en cualquier caso, el riesgo de la lesión de su intimidad. Porque, no hay duda que el grado de protección del derecho a la intimidad de los famosos ha de ser menor, siempre que la información difundida guarde relación con la actividad por la que son conocidos, siempre que sea de interés público. Y es evidente que no toda información que se refiera a una persona de dimensión pública, goza de ese interés, de esa especial protección. Para que dicho interés se dé, es exigible: a) que junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona que ha resultado afectada, incida otro elemento de carácter objetivo consistente; b) que los hechos constitutivos de la información, no afecten a aquel núcleo de la vida privada inaccesible a los demás, que es el derecho a la intimidad, a pesar de que el titular de estos derechos sea muy conocido; y c) si no obstante la información afecta a ese núcleo cenáculo privado, es porque su contenido es de interés público”[13].

En este caso, debemos advertir que se ha analizado la situación del derecho a la intimidad, el cual no requiere valoraciones subjetivas, a diferencia del derecho al honor; así, las características del derecho analizado (derecho a la intimidad o right of privacy) fueron planteadas por la doctrina Warren-Brandeisen 1890, las cuales han sido resumidas por Carrillo de la siguiente manera[14]:

·         La garantía del derecho a la intimidad no es obstáculo para que aquello que es de interés público sea difundido.

·         El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema aunque forme parte de la esfera de lo privado, si su difusión se produce, conforme a la ley de difamación y libelo, como información privilegiada.

·         El derecho a la intimidad no otorgaría, probablemente, ninguna reparación cuando la difusión de lo privado se haga de forma oral y sin causar daños especiales.

·         La veracidad de lo que es publicado sobre la intimidad de una persona no es relevante jurídicamente. La cuestión esencial de este derecho no versa sobre la veracidad o falsedad informativa, la diligencia en obtener una información no eximen de responsabilidad jurídica si aquélla no versa sobre un tema de interés público o se refiere a una persona anónima.

·         El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del interesado

·         La ausencia de “animus injurandi” en quien difunde lo íntimo no exime de responsabilidad.

Así, queda claro que el único motivo por el cual se puede quebrar el derecho a la intimidad de algún titular sería el interés público ya que, finalmente, cualquier otro valor de igual jerarquía (como la libre iniciativa privada – artículo 58 de la Constitución – o la libertad de expresión, opinión o información – inciso 4 del artículo 2 de la Constitución) siempre será ponderado en nuestro ordenamiento. Debe quedar claro que a diferencia del ordenamiento jurídico norteamericano, en el Perú la libertad de expresión no es un valor “sagrado” que prima sobre los demás como indica la teoría de la preferred position[15]. Incluso, si se trata de personajes públicos, la privacidad o intimidad es protegible; así, Eguiguren señala que:

“los personajes públicos, notorios o populares, o quienes ejerzan funciones de relevancia social, carezcan de intimidad o privacidad personal y familiar, ni que todos los hechos o actos que les conciernan pueda y deban ser divulgados o que su conocimiento sea de legítimo interés general. La prevalencia del derecho a la información y difusión del hecho, en desmedro de su carácter normalmente íntimo o privado, sólo resultará justificado cuando tenga directa vinculación o incidencia en las funciones, responsabilidad y actividades que desempeña la persona afectada, así como en el interés público del conocimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad”[16].

En este caso particular, si bien tanto Tilsa como Vargas son personajes públicos debido a la participación de la primera en la “farándula” y el segundo como jugador profesional de fútbol representante del Perú en el equipo nacional y en su club en el extranjero; esto no quiere decir que los detalles de una relación amorosa entre ambos sea de interés público.

También creemos y postulamos aquí que podríamos recurrir a la aplicación analógica de las normasde algunas de las pocas instituciones que tienen la titularidad compartida regulada: la copropiedad y la confidencialidad de la correspondencia.

Para aplicar la analogía, se debe recurrir al argumento a pari, como señala Arce “(…) donde hay la misma razón, hay el mismo derecho. Este es el enunciado natural de la analogía y se construye sobre la base de la norma general inclusiva (semejanza del caso regulado con el no regulado)”[17]. En igual sentido, Espinoza señala que “dado un enunciado legislativo que regula una categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o relaciones jurídicas, amplía la aplicación de dicho enunciado a otra categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o relaciones jurídicas similares o semejantes”[18].

Tenemos tres situaciones similares en los tres tipos de instituciones: la copropiedad, la correspondencia confidencial y las situaciones plurisubjetivas complejas íntimas. En las tres tenemos características que las hacen esenciales: primero, existen dos o más sujetos de derecho involucrados y que ostentan derechos subjetivos sobre el mismo bien, es decir, la información privada de las situaciones; y, segundo, al menos en principio, tenemos una situación cooperativa de estos sujetos, pues persiguen un interés común al tener como íntima la información que se mantiene reservada.

De esta manera, en el caso de la correspondencia íntima nos encontramos ante un supuesto similar mucho más cercano; así, se señala en el artículo 16 del Código Civil que las comunicaciones de cualquier género cuando se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser divulgadas sin el asentimiento del autor y el destinatario. En igual sentido, pero un poco más distante, en la copropiedad se señala que cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás, en el artículo 974 de nuestro Código Civil y, en el artículo 971 del Código Civil, que las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él; o por mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria.

En este sentido, podemos señalar sobre la cotitularidad de la información íntima de las situaciones plurisubjetivas complejas que: (i) la información no puede ser divulgada sin el asentimiento de todos los titulares; y (ii) cada cotitular tiene derecho a usar la información, siempre que no altere su destino (mantenerse privada) ni perjudique el interés de los demás (genere un daño a otro). En el caso concreto, sobre la información privada de la relación amorosa de la modelo Tilsa Lozano y el jugador Juan Manuel Vargas: (i) la información de esta relación amorosa no puede ser revelada a menos que tanto Vargas como Lozano den su asentimiento; y (ii) tanto Tilsa como Juan Manuel Vargas tienen derecho a utilizar la información de su relación amorosa siempre que no la divulguen ni se perjudiquen el uno al otro.

De esta manera, tanto por la aplicación analógica de estas normas sobre correspondencia y/o copropiedad, así como por la aplicación de prohibición del abuso del derecho a la intimidad; la modelo Tilsa Lozano cometió un acto ilícito en contra de los derechos de Juan Manuel Vargas. Por más que los actos del jugador hayan sido reprochables desde el punto de vista moral, debe quedar claro que nadie señala que lo hecho por Juan Manuel Vargas sea correcto o incorrecto, lo que señalamos es que de todas maneras esta relación amorosa se encontraba en un ámbito de la vida privada de dos personas que no tendría que haber salido a la esfera pública y mucho menos a través de un medio de comunicación masivo como la televisión. Este es el incentivo perverso que, conforme al análisis económico que hemos realizado, introduce EVDLV y ha quedado evidenciado al ofrecer incluso ganancias tras un análisis costo-beneficio que incluye la “vergüenza” y la “liberación” subjetivas para la modelo en el caso concreto. En este sentido, podríamos concluir que la modelo Tilsa Lozano no hace lo que quiere, sino que hizo lo que la producción del EVDLV quiso gracias al impulso distorsionado que se genera con la introducción de incentivos en medio de un juego cooperativo. El Ordenamiento jurídico tiene como finalidad precisamente lograr la paz social para evadir el estado caótico que existiría de no reconocerse derechos fundamentales, como la intimidad, ni aplicarse mecanismos de tutela de los mismos. Así, cabe reflexionar si una medida cautelar hubiera podido impedir el programa o si, ahora, corresponde otorgar resarcimiento por daños. Seguir permitiendo estas distorsiones generará que la sociedad esté llena de gente que “es soltera y hace lo que quiere”, incluso dañando a los demás en contra de derechos fundamentales.