¿Es necesario despenalizar el aborto en el Perú? Propuestas de lege ferenda que solucionan el conflicto | Roger Sisniegas Rodríguez

Escrito por Roger Sisniegas Rodríguez (*)

1. INTRODUCCIÓN

El treinta de diciembre del dos mil veinte, el Senado de la Nación de Argentina aprobó legalizar el aborto dentro de las catorce semanas de gestación. Antes, únicamente, se permitía el aborto cuando la concepción era producto de violación sexual o si la mujer embarazada corría grave riesgo; el acontecimiento marca un precedente para algunos nefasto, para otros esperanzador. Analizaremos sucintamente: los tipos penales de aborto, la realidad del aborto en el Perú y plantearemos dos posturas antagónicas que solucionan el conflicto.

2. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DE ABORTO
3. Definición de Aborto: es la suspensión del embarazo y muerte del concebido, en el Perú se asume la teoría de anidación, que señala: desde el momento que el óvulo fecundado anida en las paredes del útero inicia la protección penal.
4. Aborto en el Código Penal de 1991 y sus Características:

I.- Artículo 114º Autoaborto: es la suspensión del embarazo y muerte del feto realizado por la gestante o bajo su consentimiento; el sujeto activo es siempre la mujer embarazada; el sujeto pasivo es el concebido; se busca proteger el bien jurídico vida dependiente del feto. Es un tipo penal que exige dolo, por lo tanto admite tentativa. La autoría se define con las reglas aplicables a los delitos especiales, ya que sólo puede ser cometido por la gestante que infringiría su deber de cuidado. II.- Artículo 115º Aborto Consentido: es la suspensión del embarazo y muerte del embrión realizado por un tercero, con el consentimiento de la gestante (el segundo párrafo tipifica un delito preterintencional, que sanciona la muerte imprudente de la gestante); el sujeto activo puede ser cualquier agente; el sujeto pasivo es el concebido; busca proteger los bienes jurídicos: vida dependiente del feto y vida independiente de la gestante. Es un tipo que requiere dolo para la configuración del aborto, admite la tentativa y la autoría y participación. III.-Artículo 116º Aborto sin Consentimiento: es la realización del aborto por un tercero, sin el consentimiento de la gestante; el sujeto activo puede ser cualquier agente; el sujeto pasivo es el concebido (el segundo párrafo tipifica un delito preterintencional, que sanciona la muerte imprudente de la gestante);  busca proteger los bienes jurídicos: vida dependiente del feto y, salud, libertad y vida independiente de la gestante. Es un tipo que precisa dolo para establecer el aborto, por lo tanto admite tentativa y autoría y participación. IV.- Artículo 117º Aborto Causado por Profesional: es la suspensión del embarazo y muerte del feto realizado por un sujeto cualificado (médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional  sanitario); el sujeto activo es un profesional de la salud; el sujeto pasivo es el concebido; se busca proteger el bien jurídico vida dependiente del feto. El tipo exige dolo, por lo tanto admite la tentativa. En el aspecto de la autoría es un delito especial, porque únicamente puede ser cometido por un profesional de la salud que infringiría su deber de cuidado. V.- Artículo 118º Aborto Preterintencional: es la suspensión del embarazo y muerte del embrión ocasionado por un tercero, que realiza actos dolosos y por imprudencia produce el aborto; el sujeto activo puede ser cualquier agente; el sujeto pasivo es el concebido y la mujer en estado de gestación; busca proteger los bienes jurídicos: vida dependiente del feto y, salud y vida de la mujer embarazada. Es un tipo que requiere dolo e imprudencia para configurar el aborto, entonces, no admite la tentativa y la autoría y participación. VI.- Artículo 119º Aborto Terapéutico: no tiene sanción penal el aborto realizado por un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante, exclusivamente se permite cuando corre grave riesgo la salud o un posible mal grave a la gestante. Se fundamenta en que la conducta del médico no está dentro del riesgo prohibido, porque el médico cumple su deber; existe una guía de procedimiento para estos casos. VII.- Artículo 120º.1 Aborto Sentimental: es la suspensión del embarazo y muerte del feto, cuando la gestación es consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio o inseminación artificial no consentida y fuera del matrimonio; el sujeto activo es cualquier agente; el sujeto pasivo es el concebido y la gestante violada o que fue víctima de inseminación artificial no consentida; se busca proteger los bienes jurídicos vida dependiente del feto y, libertad y dignidad de la gestante. El tipo exige dolo, entonces, admite tentativa y autoría y participación. VIII.- Artículo 120º.2 Aborto Eugenésico: es la suspensión del embarazo y muerte del feto, cuando el nacimiento conlleve graves taras físicas y psíquicas; el sujeto activo es cualquier agente; el sujeto pasivo es el concebido; se busca proteger el bien jurídico vida dependiente del feto. Es un tipo que exige dolo para su configuración, entonces, admite tentativa y autoría y participación.

3. REALIDAD DEL ABORTO EN EL PERÚ

En el apartado anterior, se aprecia los siete tipos penales que intentan cubrir todos los aspectos del aborto, pues vamos por partes, el Código Penal asume la postura de lucha contra el aborto, queda claro (el único supuesto que no exige pena es el aborto terapéutico); sin embargo, la realidad es otra. Existen anuncios en los periódicos y en internet donde se señala el número de celular y el lugar a donde recurrir en el caso que alguna gestante pretenda realizar un aborto, sin importar los meses de gestación, también, se reparten volantes y se coloca publicidad en las paredes de casi todas las calles, donde se indica el lugar y número de celular para acudir a ejecutar un aborto; asimismo, se venden pastillas para que las gestantes se realicen el aborto ellas mismas; es decir, en la realidad el aborto está “legalizado”, a vista y conocimiento de todos se perpetran abortos todos los días.  Los únicos casos en que se inicia investigación fiscal son cuando las gestantes sufren inconvenientes al momento de consumar los abortos en clínicas clandestinas y son derivadas a clínicas o centros de salud estatales o en el peor de los casos a la morgue. La cifra negra de abortos es alarmante y no existen muchos procesos penales por aborto ¿A dónde quiero llegar?: la realidad del aborto en el Perú nos muestra que estamos frente a penas simbólicas, porque la sociedad ya “legalizó” el aborto, no es descabellada tamaña afirmación, es cuestión de abrir un diario o buscar en internet y notarán que el aborto a nivel social está “legalizado”. Por lo tanto, planteo dos soluciones de lege ferenda que ponen fin al conflicto, de esa manera la pena aplicable por cometer aborto no será simbólica; las dos opciones que planteo son discordes totalmente entre sí. La primera postura plantea despenalizar algunos tipos de aborto y la otra solución busca reprimir enérgicamente el aborto y que el tipo penal de aborto sea eficaz. A la par, y para facilitar la hermenéutica jurídica, las dos propuestas crean un único tipo penal de aborto, que acoge, mejora y ordena los siete artículos actuales de aborto.

4. POSICIÓN 1 LEGE FERENDA: DESPENALIZAR EL ABORTO DENTRO DE LAS 12 SEMANAS DE GESTACIÓN

Esta postura despenaliza: el aborto sentimental, el eugenésico y el aborto realizado antes que se cumplan doce semanas de gestación es una toma de posición similar al nuevo tratamiento que se le brinda a esta figura jurídica en Argentina. El criterio de despenalizar el aborto sentimental —sin importar que la violación sexual o la inseminación artificial no consentida sean dentro del matrimonio, no entendemos la razón jurídico-penal de la vigente diferenciación, ¿la violación sexual o la inseminación artificial no consentida, tienen distinto desvalor si son perpetradas dentro o fuera del matrimonio?— y eugenésico, es porque la pena actual simbólica de tres meses no tiene mayor sentido. El criterio para despenalizar el aborto dentro de las doce semanas de gestación, se fundamenta en las teorías modernas en favor de la decisión de las gestantes, acorde con las corrientes feministas actuales. Los beneficios de validar la posición 1: a) Devendría en la creación de clínicas estatales y privadas donde se efectuarán los abortos permitidos.  b) Los abortos permitidos serán practicados por médicos especializados. c) Las mujeres que se realizarán abortos permitidos, no padecerán al acudir a lugares insalubres y no pondrán en riesgo su salud y vida. D)  No existirá riesgo de alguna complicación médica post-aborto, que impida a las mujeres procrear en el futuro.

“Artículo 114º Aborto:

1. La mujer que causa su aborto, o consiente que otro lo practique y el tercero que causa el aborto, serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Si el aborto es realizado por médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido, además, con la pena de inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8.
2. El que, realiza el aborto sin el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
3. El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
4. No es punible el aborto cuando: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual o inseminación artificial no consentida, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente. 2. Cuando sea practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. 3. Cuando el ser en formación conlleve el nacimiento con graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. 4. Cuando el aborto sea realizado dentro de las doce semanas de gestación.
5. Si en cualquiera de los supuestos de aborto doloso, sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, se aplicarán las reglas del concurso ideal, conforme al artículo 48º.”

5. POSICIÓN 2 LEGE FERENDA: AUMENTO DE LA PENA Y CORRECTA POLÍTICA CRIMINAL

Esta segunda posición mantiene la esencia de los tipos penales actuales, pero con el aumento de las penas, equiparando estas a las sanciones por homicidio calificado y parricidio, disponiendo una sanción penal que generará eficacia al momento de prevenir los abortos. Los beneficios de la posición 2: a) Por fin las cifras negras de abortos disminuirán y la política criminal de luchar contra el aborto surtirá efecto. b) El aumento drástico de las penas reprimirá la ejecución de abortos (prevención general). c) El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú tendrán la obligación de  investigar e intervenir los lugares donde se perpetran los abortos. d) Los jueces sancionarán a los responsales con las penas correspondientes.

“Artículo 114º Aborto:

1. La mujer que causa su aborto, o consiente que otro lo practique y el tercero que causa el aborto, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de quince años.
2. Si el aborto es realizado sin el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.
3. Si el aborto es realizado por médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena correspondiente al numeral 2 y la inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8.
4. El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
5. El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual o inseminación artificial no consentida, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
6. No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
7. Si en cualquiera de los supuestos de aborto doloso, sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, se aplicarán las reglas del concurso ideal, conforme al artículo 48º.”

CONCLUSIÓN

Observamos, rotundamente, la contradicción entre lo que persigue el legislador con los tipos penales actuales de aborto y la realidad (las cifras negras son innegables), por ello, planteo dos soluciones: la primera acoge la despenalización del aborto sentimental, eugenésico y el aborto antes de las doce semanas de gestación, la segunda posición aumenta las penas para hacer eficaz el tipo penal. ¿Cuál es el objetivo de estas dos posiciones y creación de tipos nuevos?: el objetivo es que no deambulemos en una irrealidad o en hipocresía —¿se sanciona o no se sanciona?, ¿se persigue, investiga y juzga el delito de aborto o se despenaliza algunos tipos de abortos?—, amables lectores cualquiera de los dos posibilidades señalará un claro y correcto camino político-criminal (criminalización absoluta del aborto o criminalización relativa del aborto), y clarificará el actual escenario incierto.

Imagen obtenida de https://bit.ly/3q64y8v

(*) Roger Sisniegas Rodríguez. Abogado por la Universidad San Martín de Porres y Magister en Derecho Penal.