(*) Escrito por María Soledad García Godos Goicochea
Según el artículo 6º de la Ley Nº 26872 (modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070), “Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente (buscar una solución consensual al conflicto), el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.” De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la misma Ley, esta exigencia aplica a todas las pretensiones determinadas y determinables que versen sobre derechos disponibles. Así, los litigantes estamos obligados a promover un procedimiento de conciliación antes de interponer una demanda judicial, siempre que la materia en controversia comprenda derechos disponibles.
La Ley de Conciliación regula algunos supuestos específicos en los que no procede la conciliación, y además excluye de la conciliación a aquellas pretensiones que no sean de libre disposición por las partes en conflicto (artículo 7-A). Finalmente, la Ley de Conciliación regula ciertos supuestos en los cuales no es exigible haber recurrido a este mecanismo alternativo para solucionar un conflicto, pero es facultad de las partes hacerlo (artículo 9º).
Las pretensiones relacionadas al derecho de propiedad no están previstas dentro de los supuestos de improcedencia de la conciliación enumerados en el artículo 7-A de la Ley de Conciliación, aunque en el artículo 9º sí se ha establecido que la conciliación es facultativa cuando se aborda la prescripción adquisitiva de dominio o el retracto.
Así, en el contexto normativo descrito parece claro que cuando se suscite un conflicto de títulos de propiedad respecto de un mismo bien, quien desee resolver dicho conflicto deberá empezar por promover la conciliación, y sólo si dicho procedimiento es infructuoso podrá recurrir a la vía judicial. En efecto, el derecho de propiedad es un derecho disponible, en la medida en que es susceptible de valoración económica y de tráfico jurídico en ejercicio de la autonomía privada, dentro de los límites establecidos en la Constitución y las leyes.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte quienes litigamos en materia de derechos reales hemos venido tropezando con la dificultad de tramitar procedimientos de conciliación que aborden la denominada pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad”. El gran obstáculo ha sido establecido por la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia, a través de la Resolución Directoral Nº 069-2016-JUS/DGDP que aprobó la Directiva Nº 001-2016-JUS/DGDP-DCMA – “Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial” (en adelante, “la Directiva”).
De acuerdo a su propia fundamentación, la Directiva habría tenido por objeto efectuar precisiones en torno a supuestos y materias no conciliables no previstos en la normativa, que generarían dudas en el desarrollo del procedimiento conciliatorio. Esta explicación desde ya debería hacer ruido, pues siendo exigencia de conciliación la regla impuesta por norma con rango legal, al igual que sus excepciones, una disposición de rango inferior no debería abordar supuestos excepcionales no previstos en la Ley.
El caso es que en el numeral 5.2.2., que aborda “Supuestos y Materias no conciliables” en materia civil, la Directiva se ocupa de algunas materias que “contienen derechos no disponibles que cuentan con una vía propia de tramitación, otras deben ser objeto de actuación probatoria que conlleva declaración de derechos; y en otros caso no existe conflicto, razón por la cual no procede que sean abordadas a través de la Conciliación Extrajudicial”. Y entre estos supuestos, encabeza la lista la pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad”. La razón, según se explica en la directiva, sería que dicha pretensión requiere declaración judicial que decida a quién corresponde la titularidad del derecho.
Como se sabe, la pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad” no es otra cosa que una pretensión declarativa de propiedad. Es aquella pretensión por la que se busca obtener una declaración de que el actor tiene “un mejor derecho de propiedad” frente a un demandado que tiene “un peor derecho de propiedad”. Es decir, que el demandante es el verdadero propietario del bien, frente a la otra parte.
Pero recordemos que el derecho de propiedad es un derecho exclusivo, es decir si uno tiene el derecho, otros no lo tienen. Esto es así porque, precisamente por ser absoluto o total, el derecho de propiedad no deja lugar o espacio para otra titularidad. El derecho de propiedad excluye así a todo otro derecho incompatible con él. En estricto no debería llamarse pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad” porque no existe mejor derecho de propiedad, simplemente se tiene la titularidad del derecho o no.
Ahora bien, que el derecho de propiedad sea excluyente, ¿es razón suficiente para considerar que se trata de un derecho no disponible? Por supuesto que no; en realidad, la titularidad de un derecho individual generalmente excluye la posibilidad de que existan otras titularidades respecto del mismo, y eso nada tiene que ver con la libertad de disponer del derecho.
Y que para determinar a quién corresponde la titularidad del derecho de propiedad se requiera realizar valoración probatoria, ¿es suficiente para considerar que el derecho de propiedad es un derecho indisponible? Tampoco. En general, para resolver cualquier conflicto que llega a sede jurisdiccional se requiere actuación y valoración probatoria, y eso no hace que los derechos que se exigen judicialmente sean indisponibles. Tan es así que, incluso en el marco de un proceso judicial ya instaurado, se puede recurrir a las formas autocompositivas de solución de controversias.
El derecho de acción, qué duda cabe, es un derecho disponible. Si un individuo ve afectado alguno de sus derechos tiene la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para que tutele su interés insatisfecho, pero también puede decidir no pedir esta tutela e incluso renunciar a ella (siempre que no se trate de la tutela de un derecho irrenunciable).
En buena cuenta, todos los derechos disponibles pueden ser materia de conciliación, pero también pueden ser exigibles a través de la tutela jurisdiccional. En el primer caso no se actuarán ni valorarán medios probatorios, y en el segundo caso sí. En ambos casos, la solución pondrá fin al proceso con la autoridad de la cosa juzgada, desplegando los efectos jurídicos que correspondan a cada situación reconocida. El derecho de propiedad no es la excepción.
Lamentablemente, la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias del Ministerio de Justicia persiste en su errada e injustificada posición. Así, por ejemplo, en la Guía Rápida de Absolución de Consultas sobre Conciliación Extrajudicial (2015 – 2016) de marzo de 2017 insiste con el siguiente análisis: “La controversia sobre el mejor derecho de propiedad tiene como finalidad obtener una declaración judicial mediante una acción de naturaleza real, que reconozca al actor como el verdadero propietario del bien. Corresponde al Poder Judicial pronunciarse respecto de la titularidad del mismo, debiendo ser el juez quien determine la validez de los títulos inscritos o no que ostentan las partes. No es un derecho de libre disponibilidad”.
El derecho de propiedad es el poder de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, y en el ejercicio de su poder de disponer del bien el propietario puede renunciar al mismo. Siendo esto así, es absolutamente posible que, existiendo dos personas que alegan ser propietarias del mismo bien, una de ellas renuncie al derecho que alega, favoreciendo a la otra y reconociendo que ese “otro” derecho prevalece. Es pues, jurídicamente posible, solucionar un conflicto de propiedad de forma autocompositiva.
Ahora bien, la situación no cambia por la posibilidad de que la titularidad del derecho de propiedad pueda afectar a terceros que hayan obtenido derechos derivados de dicha titularidad. Es decir, el “Mejor Derecho de Propiedad” seguirá abordando un derecho disponible, y siendo una materia conciliable. Lo que ocurrirá es que en determinados casos concretos será más difícil llegar a acuerdos conciliatorios.
El problema originado por el Ministerio de Justicia trasciende las disquisiciones enteramente teóricas. En efecto, esta situación ha generado un camino tortuoso para los litigantes que se enfrentan a un conflicto de propiedad. Esto es así porque dado el contexto normativo que regula la conciliación extrajudicial, es razonable que el órgano jurisdiccional exija que se haya agotado previamente el intento conciliatorio. Sin embargo, cuando se intenta promover un procedimiento conciliatorio que involucre la pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad”, el litigante se golpea con la pared de conciliadores prohibidos de tramitar estos procedimientos. En efecto, no solo se ha establecido en la Directiva que el “Mejor Derecho de Propiedad” no puede ser objeto de conciliación, sino que el Ministerio de Justicia persigue, fiscaliza y sanciona a los conciliadores que acepten tramitar estas solicitudes.
Así, cuando se intenta promover un proceso sobre “Mejor Derecho de Propiedad”, el litigante debe sortear la incertidumbre de que su demanda sea admitida o rechazada, por no haber cumplido con el requisito legal de haber transitado por la conciliación extrajudicial previa.
Lo peor del caso es que esta situación de incertidumbre ha sido prevista por la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia que contempla dentro de su Directiva, como “Excepciones a la regla”, la posibilidad de que se realice el procedimiento conciliatorio sobre “Mejor Derecho de Propiedad” “Cuando el órgano jurisdiccional declare improcedente la demanda por no haber agotado el intento conciliatorio respecto de una materia considerada no conciliable y, apelada la resolución, ha sido confirmada por el Superior, en estos casos, podrán iniciar el procedimiento conciliatorio, debiendo adjuntarse copia de las resoluciones judiciales de ambas instancias”.
Así, esta situación ya se viene abordando a nivel judicial de distintas maneras. Por ejemplo, mediante acuerdo de Sesión Plenaria de fecha 7 de octubre de 2016, cinco Jueces Superiores de la Corte Superior de Lima Sur concluyeron que en los procesos de Mejor Derecho de Propiedad no resulta exigible el requisito de la conciliación extrajudicial, al momento de interponer la demanda. Si bien este acuerdo plenario distrital no tiene fuerza vinculante para la resolución de un caso en particular, permite apreciar que estamos ante una materia “problemática” en el día a día jurisdiccional.
Otro ejemplo es el auto de vista del 27 de enero de 2020 emitido por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Piura (Expediente Nº 448-2019), que anuló un auto que rechazaba liminarmente la demanda por no adjuntar el acta de conciliación. El caso se resolvió luego de dos discordias. El voto que prevaleció va en la misma línea que la posición de la autoridad administrativa, con la que discrepo por las razones que brevemente he expuesto. El voto en minoría, que proponía confirmar el rechazo de la demanda, se fundamentó en la pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad” no se encuentra entre los supuestos de materias no conciliables señalados en la Ley de Conciliación, y que la Directiva, al tener menor rango normativo, no podía alterar dichos supuestos.
De esta manera, no queda duda alguna de que el tratamiento que da la autoridad administrativa a la pretensión de “Mejor Derecho de Propiedad” constituye, en la práctica, una afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ello porque dificulta, mediante la incorporación de una restricción ilegal, el ejercicio del derecho de acción para formular dicha pretensión, aún a sabiendas de que la restricción podría determinar el rechazo liminar de la demanda. Y como si esto fuese poco, la autoridad administrativa exige que ante el rechazo liminar de la demanda, el litigante además apele de dicho rechazo, para que solo entonces pueda cumplir el requisito legal de acudir a la conciliación previa.
En buena cuenta, lo que propone la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia es que el litigante promueva su proceso de “Mejor Derecho de Propiedad” sin acompañar el acta de intento conciliatorio, pero asumiendo que su demanda podría ser rechazada por el órgano jurisdiccional. No bastará el rechazo liminar de la demanda para que el litigante pueda recurrir a un Centro de Conciliación, sino que dicho rechazo deberá ser confirmado por un órgano jurisdiccional de segunda instancia. Así, luego de varios meses de discutir si se debe admitir una demanda que incumple un requisito legal modificado por una norma de rango inferior (la Directiva), el litigante podrá acceder a la justicia.
Esto solo demuestra que la actuación de la autoridad administrativa se ha alejado de los fines que se pretenden perseguir al mantener la conciliación como una etapa previa al inicio de un proceso civil. Por un lado, no sólo no se promueve que los individuos puedan obtener soluciones a sus conflictos de manera autocompositiva; se bloquea totalmente ese camino y además se les genera un obstáculo innecesario en el acceso a la justicia, con lo cual la solución al conflicto llegará aún más tarde. Y por otro lado, lejos de aliviar la carga del Poder Judicial, se incrementa la misma, generando arbitrariamente un incidente alrededor de la admisión de la demanda.
(*) Miembro del equipo procesal del Estudio Avendaño
