1. A su entender, ¿era necesario un cambio en el régimen previsional de policías y militares?
Las pensiones castrenses es de las materias más antiguas en materia previsional. La primera iniciativa para crearla, bajo la forma de montepío, aparece en 1755, de la mano del Marqués de la Mina, quien se dirige, en una epístola, al entonces Secretario de Guerra, Sebastián de Eslava, para proponerle un ‘socorro de viudas y huérfanos’. Seis años después, por Real Cédula de 20 de abril de 1761, se crea oficialmente. Con las Constituciones de 1826, 1828 y 1834, se reconoce explícitamente al presidente de la República la facultad de conceder pensiones y montepíos militares. Durante el mandato del mariscal Agustín Gamarra se emite la Ley del 6 de mayo de 1830, Reglamento Previsional de Retiros, de Inválidos y Premios para el Ejército y la Armada Nacional, que favorece al personal que participó en la Guerra de Independencia, otorgando pensiones de retiro en montos fijados en función al grado y tiempo de labores.
Durante el primer ejercicio gubernamental de Ramón Castilla, se emite la conocida como Ley de Montepío Militar, para nivelar ingresos con los del personal activo como reconocimiento a la gran cantidad de excedentes militares producto de las guerras de Junín, Ayacucho, Pichincha y las campañas de restauración, otorgándose el beneficio previsional con el sueldo base de infantería, con el requisito de contar en su última clase con dos años de servicio.
En el año 1972, Velasco Alvarado necesita congraciarse con los ciudadanos que apoyan sus primeros años en el poder, entre ellos el colectivo de militares y policías. El 26 de diciembre se emite el Decreto Ley 19846, que instituye el régimen policial-militar, perteneciendo a él el personal incorporado a partir del 1 de enero de 1974, fecha de entrada en funcionamiento de la Caja de Pensiones Militar Policial. Presenta un esquema de capitalización colectiva a prima escalonada, a ser actualizado cada cinco años (como mínimo), a través del estudio actuarial respectivo. La tasa de aporte equivale al 12% de la remuneración pensionable, pese al estudio realizado para el gobierno por el actuario suizo Robert Myers, quien determina que, si quieren otorgar beneficios de alto costo, debe ser igual al 27% de las remuneraciones, recomendación técnica ignorada. La precaria situación estructural de este régimen estriba en que su tasa de aporte es inferior a la requerida para equilibrar el sistema.
En los años noventa, mientras que el régimen 19990 se reforma, el militar-policial empeora. La corrupción que se vive durante la segunda mitad de los noventa afecta unos 250 millones de soles, según los estados financieros y documentos existentes de la Caja, además de autorizarse desde el gobierno el pago de beneficios sociales sin haber realizado aportes. Un estudio actuarial practicado en el 2009, con la colaboración de la OIT, determina que el costo del sistema no sería menor al 65% de la remuneración pensionable. La Caja está quebrada. Nada funciona.
Con el nuevo siglo, el Estado empieza a realizar reformas paramétricas más fuertes de todo el sistema previsional público. Realiza cambios graves del régimen 20530, llegando incluso a cerrarlo a través de una reforma constitucional. De otro lado, en los últimos años se inician importantes cambios en la equiparación laboral de los servidores públicos, incluyendo en lo remunerativa. Por ello, es imprescindible cambiar la situación de los policías y militares en actividad, para que puedan aportar adecuadamente, así como ordenar los ingresos pensionarios, coherente con un modelo previsional sostenible, a diferencia de lo que venía ocurriendo con el régimen 19846.
El 10 de diciembre de 2012 supuestamente para lograr tal objetivo profiláctico entran en vigor los Decretos Legislativos 1132 y 1133, los mismos que establecen una nueva estructura de ingresos y que fijan las pensiones del personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, respectivamente. Se justifica en la supuesta búsqueda de apoyo a los efectivos castrenses con un incremento remunerativo y previsional, tal como lo reconoce el presidente Humala, en el discurso del Día del Ejército por el 188° Aniversario de la Batalla de Ayacucho. Pero lo importante es que una reforma seria e impostergable ha comenzado. Sus detractores señalan que los funcionarios del MEF intervinieron activamente en una transformación que en principio sólo debía corresponderle a los sectores defensa e interior, olvidando tal vez que la sostenibilidad del sistema o régimen es elemento intrínseco de cualquier sistema previsional.
2. ¿Podría explicarnos brevemente en qué consisten los cambios que se introdujeron con la entrada en vigencia de los Decretos Legislativos 1132 y 1133? ¿Cuál era el objetivo de dichos cambios?
Al igual que en el régimen 19846, las pensiones siguen siendo por retiro, disponibilidad, invalidez y sobrevivencia, y se perciben doce pensiones al año. No obstante, los cambios no son significativos y aun insuficientes para un real cambio en el sistema previsional militar-policial. Igual, debe rescatarse haberse buscado, aunque sea en algo, ordenarse la casa.
La propuesta del Ministerio de Defensa era que los uniformados aporten 10% y el Estado, 17%, pero ésta no tuvo éxito. Pese a ello, el cambio es significativo. A diferencia del Decreto Ley 19846, donde el aporte de los policías y militares con fines provisionales era sólo del 6%, ahora corresponde al 13%. Como el total del aporte se encontraba establecido en 19%, el 6% restante está a cargo del Estado, compensación supuestamente justificada en las bajas pensiones que podrían recibir cuando pasen al retiro, como si esto no ocurriera con el resto de peruanos de bajos ingresos. Por un principio de igualdad con el resto de ciudadanos ello no debió admitirse. Se calcula en más de 5 mil millones de soles el compromiso presupuestario para el aumento de las remuneraciones como de las pensiones.
El monto sobre el cual se aporta ha variado. Al instituirse la denominada remuneración consolidada, se han eliminado 36 distintos conceptos utilizados en el pasado. Es uno de los componentes de la nueva estructura de ingresos que percibe el personal militar y policial en actividad. Se define como el concepto único en el que se agrupan todas las remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y cualquier otro ingreso, remunerativo o no remunerativo de carácter permanente, estando excluidas las bonificaciones (por desempeño efectivo de cargos de responsabilidad, por función administrativa y de apoyo operativo efectivo, por alto riesgo a la vida y por escolaridad) y los beneficios (aguinaldo por fiestas Patrias y navidad, compensación por función de docencia y CTS).
De otro lado, al igual que en los regímenes 19990 y 20530, ahora también existe una pensión máxima. Ésta se ha establecido en 2 UIT. También se ha señalado que los pensionistas castrenses no pueden recibir otra remuneración del Estado.
3. ¿Podría explicarnos el caso emblemático del señor Alberto Chinchay?
Aunque a los pensionistas 19846 no les alcanza este nuevo régimen pensionario, estos sí se benefician de los aumentos que se otorgan al personal en actividad. Sin embargo, el mencionado jubilado interpuso una de múltiples demandas interpuestas, que han sido planteadas en bloque, elaboradas en plantilla. El accionante la dirigió contra el Poder Ejecutivo, con el objeto de que inapliquen los artículos 6, 7, 18 y 19 del Decreto Legislativo 1132, la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1133 y la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de Decreto Supremo 246-2012-EF. Los cambios producidos en la legislación, a su entender, vulnerarían su derecho constitucional a ostentar una equivalencia en el grado, honores, remuneraciones y pensiones, así como sus derechos a la igualdad ante la ley y a la propiedad.
Luego de que las dos primeras instancias declarasen improcedente la demanda por considerar que las normas cuestionadas no son autoaplicativas, el Tribunal Constitucional la declara infundada. A su entender, ellas tienen el carácter de autoaplicativas y por lo tanto debe ingresar al fondo. El examen se centra en el derecho a la igualdad ante la ley y señala que la diferenciación entre el supuesto de hecho del recurrente y otros supuestos de hecho se basan en razones objetivas y razonables. También descarta la posible violación del derecho a la equivalencia pensionaria de los policías y militares y del derecho a la propiedad.
De la STC 7357-2013-PA/TC también es importante destacar que a partir de este pronunciamiento se emitieron una serie de resoluciones (bajo la nomenclatura de sentencias interlocutorias denegatorias) rechazando todos los pedidos de quienes también se consideraban afectados por el nuevo régimen pensionario de militar y policías.
4. ¿Qué opina sobre considerar los Decretos Legislativos 1132 y 1133 como normas autoaplicativas?
La Constitución es explícita: una demanda de amparo no puede interponerse contra normas; sólo contra hechos o actos administrativos. Para cuestionar las normas están la inconstitucionalidad y la acción popular. Sin embargo, el Código Procesal Constitucional ha establecido que sí se puede plantear una demanda contra normas si es que éstas son autoaplicativas, es decir, si su aplicabilidad, una vez que entra en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. De esta forma, quiere protegerse a la persona ante la amenaza o violación de un derecho producidos con la mera dación de la norma. Esta figura, sin embargo, no puede ser interpretada de forma laxa para no contradecir el expreso mandato de la Norma Fundamental.
El argumento utilizado por el Tribunal para considerar los Decretos Legislativos 1132 y 1133 como autoaplicativos es bastante exiguo, por no decir cuestionable. Considera que, desde su dación, ambos decretos surten efectos en la esfera subjetiva de sus destinatarios, ya sea que se encuentren en actividad, o sean pensionistas, como es el caso del demandante. Si se sigue este argumento a rajatabla, casi no habría norma con rango de ley que no sea autoaplicativa, puesto que rara vez ésta no tiene dichos efectos.
Lo que llama la atención también es que meses antes, el mismo Tribunal decidió lo contrario cuando en un proceso de amparo examinó los cuestionamientos a la Ley 29944, de Reforma Magisterial, específicamente en el extremo del cambio de escala de los profesores, lo cual tenía un efecto directo en sus remuneraciones, entendió que la aludida ley requería de una actividad administrativa posterior, es decir, no era autoaplicativa.
La pregunta que cabe realizarse, entonces, es si en el caso de los Decretos Legislativos 1132 y 1133, puede alegarse que son autoaplicativos, como afirmó el propio Tribunal. A mi modesto entender, la violación que alegan el personal militar y policial se produce, al igual que en el caso de los profesores, cuando a fin de mes les paguen sus sueldos o sus pensiones. Es ahí que el cambio normativo recién implicará una afectación directa a sus derechos e ingresará a su esfera subjetiva. Recién en ese momento cabría interponerse una demanda con el objeto de revertir tal situación atentatoria.
Lo que queda claro es que no podía admitirse una demanda que tuviese como pretensión la declaratoria de inconstitucionalidad de los mencionados decretos legislativos. Correspondió que se declare la improcedencia in limine de la demanda. Haber dicho lo contrario ha implicado que el Tribunal Constitucional haya cometido una arbitrariedad, especialmente contra el Ejecutivo.
5. En sus alegatos, el señor Chinchay señala que tales decretos legislativos vulneraban su derecho a la igualdad por realizar una irrazonable diferenciación entre los pensionistas anteriores a la entrada en vigencia de los decretos supremos. ¿Cuál ha sido el argumento del TC respecto al derecho a la igualdad? ¿Cuál es su opinión y postura al respecto?
Como acabo de señalar, el Tribunal nunca ingresa a analizar el fondo, pero para el beneplácito del accionante lo hizo. Claro, luego el resultado no le favoreció. Sin embargo, es de rescatar del Tribunal que el análisis de los derechos involucrados es bastante sólido, especialmente en el de igualdad, centro del examen realizado. La igualdad no prevé un trato igual para todos, sino que no admite medidas de diferenciación irrazonables o arbitrarias.
En tal sentido, es adecuado el análisis realizado por los jueces constitucionales. Es cierto que existen supuestos de hecho diferenciados que surge de la vigencia de los decretos legislativos objetos del cuestionamiento vía amparo. En primer término, están los que ya reciben pensión bajo el régimen 19846. Segundo, se encuentran los que aportan bajo el régimen 19846 pero que serán pensionistas bajo el régimen 1132-1133, vigente desde el 10 de diciembre del 2012. En tercer lugar, aparecen los que empezarán a aportar y serán pensionistas bajo este último régimen. No hay mucha discusión sobre este último supuesto. Es preciso insistir en el análisis de los montos que perciben el personal militar y policial pensionista del régimen 19846 que laboró antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1132 y el personal militar y policial pensionista del mismo régimen de pensiones luego de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1132.
El personal militar y policial, como es el caso del demandante, que laboró bajo los alcances del Decreto Supremo 213-90-EF, así como sus normas complementarias, modificatorias y transitorias, siendo pensionista del régimen de pensiones del Decreto Ley 19846, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1132 seguirá percibiendo la pensión y los beneficios adicionales que en la actualidad viene percibiendo, monto que es equivalente a la denominada remuneración consolidada.
De otro lado, para el personal militar y policial aportante en el régimen 19846 que continuó laborando y que pasará a la situación de retiro luego de la vigencia de los Decretos Legislativos 1132 y 1133, se aprobó la nueva estructura de ingresos del personal militar y policial en situación de actividad. Para ellos, el cálculo de la pensión también usará la denominada remuneración consolidada, constituida por el monto establecido en el Decreto de Urgencia 020-201 (en el caso del personal militar y policial, en situación de actividad, desde el grado de sub oficiales de tercera y sus equivalentes hasta el grado de comandantes y sus equivalentes); el monto que se otorga con la finalidad de ‘equiparar las remuneraciones’ de todo el personal militar y policial en situación de actividad, de acuerdo a sus grados equivalentes; y, el monto correspondiente al ‘incremento remunerativo’ otorgado a todo el personal militar y policial en situación de actividad, de acuerdo a sus grados equivalentes.
Para ambos tipos de pensionistas (supuestos 1 y 2) el tratamiento es exactamente igual. Es por ello que es correcto afirmar la existencia de una distinción objetiva pues para todos los que se encuentran en un mismo supuesto de hecho la consecuencia es la misma. De esa forma, al igual que lo dijo el Tribunal, es preciso aseverar que el derecho a la igualdad no se ha visto afectado.
6. Otro de los argumentos señalados por el demandante es que se ha vulnerado el artículo 174 de la Constitución. ¿En qué consiste y cómo debemos interpretar el derecho a la equivalencia de las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y Policías? ¿También se afecta su derecho a la propiedad?
Efectivamente el demandante considera que se le ha afectado el artículo 174 de la Constitución, referido a la equivalencia entre las remuneraciones y pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Sin embargo, yerra en considerar que la pensión debe ser igual para todos, tanto los del régimen 19846 con los del régimen 1132-1133, como los que están en actividad y los que están en retiro.
El Tribunal acierta al señalar que la entrada en vigencia de ciertos artículos del Decreto Legislativo 1132 no afecta el aludido artículo 174 de la Constitución. Éste únicamente se refiere a que las remuneraciones inherentes a la jerarquía de oficiales de la Fuerzas Armadas son equivalentes a las remuneraciones inherentes a la misma jerarquía de oficiales de la Policía Nacional, así como los grados, honores y pensiones que puedan corresponder a estos oficiales según su grado. No es que todos deben ganar iguales. Esta equivalencia tampoco implica que los que están en actividad deben ganar lo mismo que los que se encuentran en retiro. Sobre este marco, se ha procedido a otorgar al personal militar y policial en situación de actividad un incremento remunerativo, según el grado equivalente, sobre la base de una remuneración consolidada.
Sólo para concluir el análisis del caso, el accionante alegó también la vulneración del derecho de propiedad. Sigue así lo señalado por la Corte Interamericana cuando analizó la demanda en el caso Cinco Pensionistas, a partir del derecho a la propiedad. Sin embargo, con posterioridad, cuando el Tribunal Constitucional analizó el cierre del régimen 20530, estableció que la pensión, pese a formar parte del patrimonio de la persona que la percibe, presenta diferencias notables con la propiedad. Era entendible que la Corte haya usado el derecho para analizar el caso que tuvo en sus manos, porque la Convención no reconoce la pensión, pero en sede interna sí tenemos un artículo en la Constitución (como es el 11) que la establece, incluso como derecho fundamental. Por tanto, analizar un tema pensionario como si fuera propiedad, desnaturalizaría el análisis.
7. Se ha especulado de una injerencia del Ejecutivo en la decisión al respecto ¿Qué opinión le merecen tales afirmaciones? Si es así, ¿podría tener éxito la petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?
Como puede observarse, pese a la discrepancia procesal que he manifestado con la sentencia del Tribunal Constitucional, coincido con el análisis realizado de la supuesta afectación de los derechos. Los decretos legislativos objetos del cuestionamiento nada tienen de reprochable desde el punto de vista constitucional. Tampoco afecta los pensionistas. Y lo que es mejor, empieza a ordenar el régimen. Como lo dije en su momento, el error de la sentencia favoreció en ese extremo al accionante, siendo el único perjudicado el Ejecutivo.
En tal sentido, no parece que haya habido injerencia de nadie. Incluso, la presión más fuerte parece haber provenido de los propios militares y policías. Pero como las razones constitucionales no estaban de su lado, no tuvieron el éxito esperado, como tampoco lo tendrán seguramente en los organismos hemisféricos de protección de derechos. Los pensionistas 20530 en su momento también acudieron a la Comisión y, como es de esperar ahora también, ellos no obtuvieron el resultado que seguramente ansiaban.
Pese al error procesal, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional cierra cualquier discusión sobre la validez jurídica de los decretos impugnados. El panorama internacional tampoco es alentador para los pensionistas militares y policiales. Es más, si yo fuese el policy-maker los igualaría al resto de trabajadores, reduciendo beneficios -como el aporte del Estado- que por igualdad con el resto de peruanos no les corresponde.
Fuente de la imagen: peru21.pe
