Me animo a asegurar que son pocos los peruanos que consideran que las entidades estatales cumplen sus funciones eficientemente; y que son pocas las personas que se encuentran satisfechas los servicios que reciben por parte del Estado cada vez que se ven en la necesidad de realizar algún trámite o procedimiento. Nuestro Estado no es eficiente y eso no es novedad, pero ¿qué tiene que ver la ineficiencia del Estado con el Derecho Laboral? Pues bastante, veamos.
Los servicios a cargo del Estado son brindados a través de diversos organismos y entidades, los cuales cuentan con trabajadores propios que son quienes en la práctica califican nuestros escritos, recursos, formularios, solicitudes y demás. Ahora bien, es importante tener en cuenta que el Estado contrata personal de forma distinta a cómo lo realiza cualquier empresa.
En el sector privado una empresa contrata con su dinero por lo que tiene los suficientes incentivos para emplearlo de la mejor manera, pues el éxito o fracaso de sus decisiones repercutirá directamente en el bolsillo propio, sus malas decisiones podrían sacarla del mercado y ese riesgo la obliga a ser eficiente. Por el contario, el Estado contrata personal con el dinero de todos, por lo que el uso de éste tiene que estar controlado. Ello como consecuencia que las entidades públicas no tienen incentivos naturales que las obliguen a ser eficientes, toda vez que no cuentan con dueños o accionistas interesados en el éxito económico de éstas, ni tampoco tienen el riesgo de ser eliminadas del mercado ya que no tienen competencia.
Así las cosas, nuestra legislación ha visto por conveniente establecer determinados procedimientos que actúan como especie de “candados” que buscan asegurar que el dinero de todos los peruanos sea utilizado correctamente, lo que justifica la existencia de convocatorias y concursos públicos para la contratación de trabajadores. En resumen, mientras que una empresa puede contratar directamente, una entidad estatal se encuentra obligada a publicar la existencia de plazas vacantes, a evaluar a todos los que se presenten al concurso y a escoger al más apto (o a veces al menos malo).
Sin embargo, haciendo gala de la creatividad peruana y al amparo de la famosa frase “hecha la ley, hecha la trampa” las demandas de reposición en el empleo por desnaturalización de vínculo contractual vienen siendo utilizadas como una alternativa para entrar a la planilla del Estado sin tener que pasar por los diversos filtros que establecen los concursos públicos.
Con ocasión de la sentencia expedida en el Proceso de Constitucional N° 385-2012-PA/TC, pensé que es importante poner bajo análisis la validez de la reposición en el empleo de aquellos trabajadores que –como consecuencia de la desnaturalización del vínculo que mantenían con una entidad estatal– pasan a formar parte de la planilla de ésta a tiempo indeterminado, como consecuencia de un mandato judicial, pues considero que esta es una forma ilegítima de constituirse como trabajador del Estado, pues se omite la participación en un concurso público y por ende la calificación del nivel de aptitud del trabajador.
El caso que generó este proceso de amparo trata sobre una practicante pre profesional –estudiante de Derecho– de SUNAT que después de vencido el plazo de su convenio de prácticas demandó el reconocimiento de su condición de trabajadora a plazo indeterminado y la consecuente reposición en el empleo, argumentando que su convenio de prácticas pre profesionales se desnaturalizó como consecuencia de haber excedido el límite de horas previsto en la ley de la materia. Para acreditar su posición presentó como principal medio probatorio diversos correos electrónicos que fueron enviados desde su cuenta institucional fuera del horario señalado en su convenio de prácticas.
El Tribunal Constitucional falló declarando fundada la demanda pues consideró que el envío de estos correos electrónicos acredita que la accionante ha prestado servicios fuera del horario de trabajo, por lo que se habría excediendo la jornada máxima establecida por Ley, generándose la desnaturalización del convenio de prácticas. En su parte resolutiva, el TC ordenó que se reponga a la accionante como trabajadora a plazo indeterminado. Al respecto, discrepo con el criterio del Tribunal pues el solo envío de correos electrónicos fuera del horario de trabajo no acredita el trabajo en jornada superior a la legal, toda vez estos correos pudieron enviarse en atención a una especie de “compensación de jornada” (estar más horas un día como consecuencia de haber estado menos horas otro día) o a una modificación fáctica del horario señalado en el convenio. La ausencia de etapa probatoria de estos procesos suele perjudicar a la entidad demandada.
No obstante, lo más interesante de esta sentencia es el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, quien señala que “[las personas] que habiendo sido contratadas bajo determinada modalidad pretenden la reincorporación a determinado puesto pero como trabajadores a plazo indeterminado, encontrando finalmente el mecanismo perfecto para burlar la normatividad que especifica la forma de ingreso a las entidades públicas como trabajadores a plazo indeterminado. Por ello actualmente observo que las personas prefieren buscar de cualquier manera ingresar a realizar una labor determinada en cualquier entidad del Estado para posteriormente –evitando el concurso público- ingresar como trabajador a plazo indeterminado a través de una demanda de amparo[1] –claro está habiendo previamente buscado un error en la administración a efectos de poder demandar–.”
En resumidas cuentas, el Magistrado se basa en su experiencia para denunciar que actualmente los mecanismos de ingreso a puestos del sector público vienen siendo deliberadamente burlados. Para solucionar esto propone que en el empleo público no se utilice la misma mecánica del concepto de “desnaturalización” que se aplica en el sector privado, pues esto está generando la saturación de la administración pública con trabajadores que no han sido evaluados debidamente, cuyo dudoso desempeño repercute directa o indirectamente en los intereses de los peruanos.
Considero que este magistrado tiene razón y que su posición que claramente avalada por casos como el de la sentencia bajo comentario. No sabemos si la practicante pre profesional demandante obtendrá algún día el título profesional de abogada, ni siquiera sabemos si continuará con sus estudios universitarios; pero de lo que tenemos certeza es que estará a plazo indeterminado trabajando en SUNAT. Particularmente, no quisiera que los procedimientos referidos a los impuestos que pago yo, o alguno de los clientes del estudio en el que trabajo, sean calificados por personal que ingresó “por la ventana” a esta entidad pública.
Ahora bien, este trabajo no pretende eliminar la protección contra el despido arbitrario, sino analizar la necesidad delimitar los alcances de ésta en aras al bien común. Considero que sería adecuando que en caso se produzca la desnaturalización de algún contrato en el sector público el agraviado sea indemnizado conforme a ley pero no repuesto, pues la reposición genera ineficiencia en el Estado.
Es así que como consecuencia de los mandatos judiciales que ordenan reponer de forma indeterminada a personal que prestaban servicios temporales, la entidad no sabrá qué labores otorgarle a este trabajador repuesto cuando la necesidad temporal para la que se le contrató cese. Esto genera que el área de recursos humanos de la entidad tenga “encontrarle un puesto” a cada trabajador repuesto.
En otras palabras, el Estado hace las cosas al revés; pues en vez elegir –mediante concurso público– a una persona que considere adecuada para cubrir determinado puesto, en la práctica termina buscando un puesto que darle a cada persona repuesta. Por ejemplo, el caso que originó la sentencia materia de este artículo genera que el SUNAT se vea en la obligación de incorporar como trabajadora a plazo indeterminado, otorgándole labores propias de un trabajador, a alguien que se desempeñaba como practicante pre profesional. Tiene que encontrarle un puesto.
Adicionalmente, esto genera una reducción en el número de plazas presupuestadas vacantes que se publicarán en el siguiente concurso público de esta entidad, pues como consecuencia de esta demanda, la plaza presupuestada que en principio debería ser ocupada por un abogado/a que cumpla con determinados requisitos será ocupada por alguien repuesto que –como en este caso– no cuenta con el perfil que SUNAT (y quienes tenemos que vérnoslas con ella) quisiéramos.
Pero la ineficiencia introducida al Estado no termina con la reposición, pues en caso que esta practicante (ahora trabajadora) obtenga el título de abogada, presentará una demanda de homologación de remuneraciones argumentando que al ser abogada le corresponderá percibir la misma remuneración que percibe otra abogada de SUNAT, tomando como referencia la escala remunerativa de alguien que sí ingresó a la entidad a través de concurso público.
Así las cosas, el Estado no sólo estará obligado a incorporar –sin necesitarlo– a un trabajador más a su planilla, sino que además deberá modificar su estructura económica para pagarle a un trabajador que no necesita –y cuyas capacidades no evaluó– la misma cantidad de dinero que le paga a aquél trabajador que sí ha demostrado aptitud para el puesto que desempeña.
La magnitud de este problema se aprecia mejor si tenemos en cuenta que en nuestro país nadie se sienta más veces en el asiento del demandado en un proceso laboral que el Estado. Mientras más trabajadores no calificados sean repuestos, menos plazas presupuestadas saldrán a concurso público; pues las planillas del Estado se llenan con trabajadores innecesarios o no aptos, reduciendo las posibilidades de contar con mejores profesionales en el sector público. Al final perdemos todos.
[1] En los distritos judiciales en los que no se encuentra vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo las demandas de reposición se tramitan por esta vía.
