Entrevista realizada por Alexis Luján al profesor Gattas Abugattas con relación a la lectura del fallo de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la “Corte” o la “CIJ”) sobre el diferendo marítimo entre Perú y Chile.
IUS 360: A partir de las reglas y principios del derecho de los tratados, ¿se puede concluir que los acuerdos suscritos entre Perú y Chile han fijado un límite marítimo entre ambos estados?
GA: Esto depende de la posición de las partes. Desde el punto de vista del Perú, los acuerdos (la Declaración de Santiago del 1952, el Convenio Especial de Zona Fronteriza de Pesca del 54) son acuerdos de pesca destinados a proteger los recursos marinos y, por tanto, no establecen un límite. Sin embargo, desde el punto de vista de chile, son acuerdos que, si bien no aparentan ser tratados de límites, en ellos se regula un límite que es el del paralelo geográfico que atraviesa el Hito número 1. Entonces, la respuesta dependerá de la posición de cada una de las partes. Ahora, lo que va a ocurrir mañana con la lectura de la sentencia es que finalmente la Corte va a decidir cómo es que deben interpretarse esos tratados, de manera vinculante.
IUS 360: ¿Cambia la respuesta si esta pregunta se analiza a partir de las reglas y principios del derecho del mar?
GA: Evidentemente, este tema que tocas es uno muy importante porque precisamente la pregunta de uno de los jueces durante la fase oral fue si era posible en el año 1952 o en el año 1954 establecer, a través de un acuerdo, una frontera marítima de doscientas millas. Es decir, una frontera marítima lateral entre Perú y Chile que abarque las 200 millas de mar.
El Perú respondió que no era posible porque, en esos años, no quedaba claro cuál era el ancho máximo que podría tener, lo que los estados llamaban el mar territorial o mar propio.Entonces, había muchas teorías, algunos decían que eran tres, seis, cuatro, nueve y, los que arrojaban un número mayor decían que eran doce millas. Por ejemplo, el Ecuador en esa época decía que eran doce millas y el Perú también –digamos, no lo decían abiertamente porque habían proclamado las doscientas millas de soberanía y jurisdicción-, pero en el mundo, el que alegaba mayor distancia decía que eran doce millas de mar.
Entonces, lo que dijo el Perú fue que si son doce millas de mar –y lo demás se considera altamar-, no era posible, en esos años, que estableciéramos un límite lateral que abarque las doscientas millas. Ello era imposible porque de la milla doce a la milla doscientos era considerado altamar y, por tanto, lo único que habíamos hecho como Estado fue -según el Perú- proclamar soberanía y jurisdicción para proteger las especies marinas.
Por otro lado, lo que dijo Chile fue que sí era posible. ¿Por qué? Porque, precisamente, años antes habían declarado soberanía y jurisdicción sobre doscientas millas, era absolutamente comprensible que los estados establecieran un límite lateral en esas doscientas millas (es decir, un límite entre Perú y Chile) y, por lo tanto, los convenios sí podían establecer un límite desde la milla cero hasta la milla doscientos. Recuérdese que la convención sobre el derecho del mar de las Naciones Unidas entró en vigor en el año 1994, porque es una convención de 1982 (muchos años después).
Entonces, los conceptos que ahora están plasmados en el derecho del mar, muchos han recogido la costumbre, pero muchos otros han sido construcciones y, en ese sentido, evidentemente, la concepción que se tenía sobre el derecho del mar en esa época influye en la interpretación de los tratados porque los tratados se deben interpretar conforme al sentido corriente de los términos en el contexto de esos términos; es decir, también en su contexto histórico.
IUS 360: ¿Una práctica reiterada por parte de los estados puede llevar a concluir que exista un límite marítimo? ¿El hecho que Perú haya permitido que Chile ocupe un espacio que, bajo su posición, es territorio peruano, determina que se haya fijado un límite?
GA: Hay que hacer algunas acotaciones. Primero, cuando uno hace una delimitación en tierra se rige por ciertos principios y ciertos –digamos- mecanismos de delimitación. En cambio, cuando uno hace una delimitación en el mar se rige por otros principios. Cuando hablamos de una frontera en la tierra, sí es importante considerar lo que han estado poseyendo los Estados físicamente por un período de tiempo. En cambio en el mar esto es relativo, porque nunca hay una posesión constante del mar (implicaría, por ejemplo, poner buques uno pegado al otro durante todo el tiempo en el mar, lo cual sería una cosa un poco ridícula). Entonces, la CIJ y el Tribunal Sobre el Derecho del Mar han seguido una línea interpretativa en el sentido de que en el mar el hecho de que por mucho tiempo se haya «poseído» una zona no otorga derechos a conservarla.
Sin embargo, una segunda acotación sería la siguiente. Si bien es cierto lo anterior, también podría ser cierta la interpretación en el sentido de que el Perú, estando disconforme con una situación de facto que es el control efectivo de esa zona marítima por parte de Chile, no haya reclamado oportunamente. El Estado peruano ha dicho que sí ha presentado reclamaciones oportunas -a lo largo de la historia-. Chile dice que no ha habido tales reclamaciones sino hasta el año 1986, muchos años después de los acuerdos de 1952 y 1954.
Entonces, aquí podría operar una figura que se enmarca dentro de la doctrina de los actos propios: que es la figura de la aquiescencia. La Corte podría considerar que el Perú, al no haber reclamado oportunamente, ha consentido el hecho de que esta zona marítima le pertenece a Chile.Es decir, que ha dado su aquiescencia y, por lo tanto, aplicando una figura procesal que es la figura del stoppel, podría decirle al Perú que como no reclamó en su momento, la reclamación ahora no es oportuna (habría dado su aquiescencia).
Ahora, esto es bastante relativo porque ninguna norma dice cuántos años debe pasar para que se entienda que un Estado ha dado su aquiescencia. Lo único que dice es que tiene que transcurrir un tiempo razonable.Entonces, la pregunta que no tiene respuesta genérica es ¿cuánto tiempo es un tiempo razonable? Así, en cada caso concreto tiene que ser ya sea la Corte, el Tribunal Arbitral o quien fuera que resuelva el caso, la autoridad competente para determinar si el tiempo transcurrido es uno razonable como para considerar que un Estado ha dado su aquiescencia a una situación de facto que le es desfavorable y que, por tanto, la ha consentido.
Entonces, este es un tema importante e interesante de discutir. Y claro, las posiciones aquí una vez más están contrapuestas. Chile dirá que el tiempo ha sido suficiente, el Perú nunca reclamó alegando también, seguramente, que mantiene control de la zona desde antes de 1952 y 1954. Perú, por otro lado, argumentará que no, que inmediatamente en 1986, conocidas las delimitaciones hechas por la Convención del Mar en 1982 y las nuevas zonas que aparecen con dicha convención, dijo que si ese espacio iba a considerarse como Zona Económica Exclusiva, allí también tenía derecho y, entonces, la situación de facto no le resultó conviniendo. Pero es algo que no se ha construido de la manera sencilla como la estoy explicando, sino que se ha construido con otros argumentos, y claro, una vez más habrá que esperar a ver que dice la Corte.
IUS 360: En el marco de esa discusión, ¿habría algún motivo que justifique que Perú no haya actuado previamente con relación a la ocupación chilena sobre el territorio en cuestión?
GA: Bueno, en este caso el Perú ha argumentado que sí ha actuado reiterada y oportunamente en este asunto exigiendo a Chile, primero, como todos sabemos, una negociación directa para solucionar el asunto, y, cuando esta no tuvo éxito, apelando al Pacto de Bogotá, fue a la CIJ. Entonces, lo que el Perú alega es que siempre actuó reiterada y oportunamente.
IUS 360: ¿Es válido el cumplimiento progresivo de un fallo de la Corte?
GA: Vamos por partes. El reglamento de la CIJ establece claramente que los fallos son obligatorios desde el día en que se celebra la audiencia pública en la que se leen. Entonces, desde el día de mañana cuando termine la lectura de la sentencia, esta es obligatoria y, además de obligatoria, inapelable.
Si algún aspecto de la sentencia no queda claro, cualquiera de las dos partes podría pedir una interpretación de la sentencia. Entonces, la Corte tendría un plazo adicional para interpretarla. Además, hay un recurso muy remoto que es el recurso de revisión, que se presenta cuando una de las partes descubre un hecho desconocido y que podría influir en el fallo, pero, para poder plantear este recurso de revisión, se tiene que cumplir una serie de requisitos. Primero, que el hecho no haya sido desconocido por negligencia de la parte que lo alega. Segundo, que una vez conocido ese hecho se recurra a la Corte en un plazo máximo de 6 meses. Y tercero, que nunca se pueda presentar un recurso de revisión transcurridos diez años desde la lectura de la sentencia. Que se descubra un hecho desconocido en un caso como este es muy poco probable, por tanto, este recurso de revisión –aparentemente- podría descartarse.
Entonces, si el fallo es definitivo, obligatorio desde el día de su lectura e inapelable, debiera ejecutarse inmediatamente y, por tanto, jurídicamente esto debe ser así. Sin embargo, el derecho y la realidad no siempre están de la mano y, entonces, si el fallo es complejo es posible que, en los hechos, sea necesario realizar algunas coordinaciones. Por ejemplo, que se tenga que mover los faros que se pusieron en el año sesenta. Así, si tuvieran –eventualmente- que mover dichos faros, no se puede dinamitarlos y se acabó. No, habrá que ponerse de acuerdo y realizar algún tipo de coordinación para retirarlos. Ahora, si el fallo le da el cien por ciento de la razón a Chile, entonces, el fallo se ejecuta inmediatamente, porque no habría nada que hacer, las cosas quedarían exactamente como están.
Lo que no se puede pretender –y esto ya lo he dicho varias veces- es que si mañana termina la lectura de la sentencia, supongamos al medio día, a las doce con un minuto una embarcación pesquera peruana pase al lado hasta hoy controlado por Chile. Eso no puede pasar porque si ocurre eso, es muy probable que una embarcación de la Marina de Guerra de Chile que no está viendo la televisión o escuchando la lectura del fallo vaya y la capture, pese a que de acuerdo con la sentencia, esas aguas ya serían peruanas (suponiendo que nos hubieran dado la razón). Eso es así porque el marino que comanda esa nave tendrá que esperar la orden de su jefe y eso toma su tiempo: tendrán que llevar la sentencia a Chile, revisarla, el Ejecutivo tendrá que dar la orden de cumplimiento, el Ministerio de Defensa tendrá que dar la orden a las Fuerzas Armadas, el almirante o el Jefe de la Marina de Guerra tendrá que dar la orden a sus subordinados, en fin… Entonces, es inmediato, sí, pero inmediato no significa “en el segundo”, puede significar un día, dos días, un mes, dos meses. Por eso el canciller chileno dijo: “la ejecución no necesariamente es inmediata” y, por eso, el presidente Humala ha dicho: “esperemos que la ejecución sea lo más pronto posible”. Entonces, no hay contradicción, simplemente, están reconociendo lo que puede pasar. La prensa muchas veces trata de encontrar conflicto en donde no lo hay porque eso vende.
Entonces, lo que hay que hacer ahora es tener mucha calma. Esperar que la sentencia sea transmitida por los conductos oficiales a los ejecutivos de cada país y que los gobernantes de cada país se sienten en una mesa a decidir cómo ejecutar el fallo (qué hacer primero, si se debe mover alguna indicación física, algún hito, algún faro, alguna caseta de control, o si no se debe hacer nada, o si se debe modificar alguna norma interna, etc.). No obstante, eso no condiciona la ejecución del fallo. El hecho que haya una necesidad de “implementación” (como le han llamado) no condiciona que el fallo sea obligatorio ni tampoco que sea de ejecución inmediata, jurídicamente hablando, pero, en los hechos, sí implica un tiempo ya que los hechos y la realidad jurídica no son necesariamente coincidentes.
IUS 360: Entonces, en el caso de la reglamentación adicional que se tendría que hacer, a través de la emisión de normas generales o específicas (se me ocurre por ejemplo que se hubieran otorgado concesiones en dicha zona), implicará un determinado tiempo para que el fallo pueda ser implementado completamente.
GA: En efecto, habrá que estudiar qué ha ocurrido en esa zona, jurídicamente hablando, para ver si se debe que hacer algún cambio normativo y, evidentemente, de ser así, ello demandará un tiempo. Por eso, la exhortación del presidente Humala es que eso se haga en el plazo más corto posible.
Ahora, el poder ejecutivo peruano y el chileno han dicho que van a cumplir el fallo. Entonces, lo que podemos esperar –de buena fe- es que lo cumplan y que lo hagan en el plazo más corto posible. Ello, porque, además, es algo que le conviene a los dos Estados (ya salir de este tema, olvidarnos de este conflicto y empezar a ver cosas a futuro). No podemos seguir enfrascados en un tema que tiene más de cien años y que limita la gran capacidad que podrían tener Perú y Chile si trabajaran juntos en temas como comercio internacional u otros. Estamos perdiendo oportunidades por esta suerte de “rencilla” que todavía, lamentablemente, existe y que esperemos que mañana acabe.
IUS 360: A diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, a nivel internacional no se cuenta con un poder facultado para exigir el cumplimiento del fallo de la Corte ¿con qué mecanismos o alternativas cuentan ambas partes para conseguir su cumplimiento en ese contexto?
GA: Perú y Chile han recurrido a la Corte en virtud del Pacto de Bogotá. El Pacto de Bogotá establece que si una parte (o varias) en una controversia que ha sido sometida a un Tribunal (por ejemplo, el Tribunal Internacional de Justicia) no cumple o se siente afectada de alguna manera por el incumplimiento de la otra parte, puede recurrir a la OEA para que se convoque a una reunión en consulta de los ministros de relaciones exteriores, para que ellos, determinen si son necesarias medidas pacíficas para asegurar el cumplimiento (presión económica comercial, bloqueos, etc.) y luego informar de esto al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Por otro lado, la propia Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto y el Reglamento de la Corte facultan a la parte o las partes en una controversia que se consideren afectadas por el incumplimiento de una sentencia a llevar el caso al Consejo de Seguridad para que sea este el que determine -si lo considera conveniente- las medidas que pudieran adoptarse para asegurar el cumplimiento del fallo. En este segundo supuesto, sin embargo, hay que tomar en cuenta que Chile, hoy, es uno de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad. Entonces, si bien es cierto que no tiene derecho de veto en el Consejo de Seguridad y no puede bloquear la toma de decisiones en su contra –suponiendo que ese fuera el caso-, que Chile no quisiera cumplir (lo que es poco probable, porque Chile ha dicho que quiere cumplir), como es miembro no permanente tiene sí –digamos- un mayor poder de negociación porque aquí ya estamos hablando de política internacional. Entonces, le sería muy fácil decir: “no tomen esta decisión que no me conviene a cambio de contar con mi voto favorable en otra decisión que es importante para ustedes”. Entonces, el hecho de que Chile forme parte hoy -y hasta el 2015- del Consejo de Seguridad le da un cierto mejor manejo de la situación en el Consejo de Seguridad.
Ahora, hay que notar es que es poco probable –aunque posible- que habiendo llevado el caso a la CIJ se regrese a la OEA, es decir, se salga del marco de las Naciones Unidas, para regresar a la OEA y sea esta quien tome la decisión. La norma lo establece aunque particularmente, nunca he visto un caso de esa naturaleza.
IUS 360: ¿Se reconoce la existencia de causales de nulidad en el marco de una resolución de este tipo? ¿En algún supuesto podría alegarse que el fallo, al tener un vicio de tal naturaleza, no sea exigible?
GA: El reglamento y el estatuto de la Corte son claros, el fallo es definitivo e inapelable, lo único que cabe es un recurso de interpretación o un recurso de revisión con las condiciones antes explicadas. Es todo lo que cabe, no hay otra opción.
IUS 360: Entonces el fallo se cumple de todas formas…
GA: Se cumple o se cumple, a menos que luego de un proceso de revisión la Corte cambie su fallo, lo cual, como ya hemos explicado, sería poco probable, puesto que los requisitos son un poco complicados de cumplir.
IUS 360: ¿Solicita seguridad y confianza a los peruanos?
GA: Más que seguridad, lo que toca ahora es calma, estar calmados no ser triunfalistas, escuchar la sentencia y luego de escuchar la sentencia seguir calmados. Si por alguna razón, luego de la lectura de la sentencia hay manifestaciones de algarabía –sean del Perú o de Chile-, eso va a generar, evidentemente, cierto resentimiento en la otra parte. Entonces, hay que tratar de ser cautos. Salir a las calles a celebrar o hacer algo similar sería descortés. A lo que yo alegaría es a la calma. Escuchar la sentencia con calma y luego mantener esa calma y, si se nos otorga algo, esperar que el fallo se implemente lo más pronto posible.
