Comentando el precedente vinculante del caso Rosalía Huatuco (Exp. N° 05057-2013-PA/TC) que eliminó la reposición laboral por desnaturalización del contrato para los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado, me preguntaba si los jueces debían [o no] aplicar este precedente en los procesos que conocieran ahora o más adelante[1], e indique que no por 5 razones: porque se contrapone al derecho a un trabajo en el que no se limite el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador, así como a una protección adecuada contra el despido arbitrario en los términos definidos por los artículos 23 y 27 de la Constitución y el artículo 7 del Protocolo de San Salvador (PSS); porque discrimina a los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado respecto de sus pares en el sector privado que si pueden aspirar a una reparación restitutoria cuando se viole su derecho fundamental al trabajo; porque viola el derecho a la protección judicial amparado por el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); porque deriva los procesos de Amparo en curso a jueces y procedimientos no predeterminados legalmente violando el artículo 139.3 de la Constitución y el artículo 8.1 de la CADH; y porque, no solo no desincentiva los despidos arbitrarios en el Sector Público, sino que estimula la violación impune de los derechos constitucionales de los trabajadores implicados tornando irreversibles tales despidos.
Esta posición ha sido cuestionada por el profesor Renzo Cavani[2], quien la juzga inaceptable porque lo que propone en esencia es “un desacato contra el derecho vigente”, ignorar que el TC “es la última palabra en la interpretación de la Constitución y, con ello, socavar la necesaria y razonable estabilidad de sus decisiones –y, por extensión, la del ordenamiento jurídico– [que] quedarían severamente comprometidas y la institucionalidad debilitada”. Se trata, por cierto, de una muy respetable posición. Empero, por tratarse de una cuestión que afecta a miles de trabajadores creo que todos deberíamos hacer el esfuerzo de problematizar la situación generada desde una mirada que vaya un poco más allá del marco de los parámetros de la primacía interpretativa del TC, establecida por el artículo VII el Código Procesal Constitucional y su propia jurisprudencia[3]. Mi mirada, en este caso, ancla su perspectiva desde el derecho internacional de los derechos humanos y, por ello, creo que – al menos en este caso – es desde ésta y no otra, fundamentalmente, que los jueces deben decidir lo que deben hacer. Para ello hay sobradas razones.
En primer lugar, porque de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CDESC) el derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), “afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular el derecho a no ser privado de trabajo de forma injusta. Esta definición subraya el hecho de que el respeto a la persona y su dignidad se expresa a través de la libertad del individuo para elegir un trabajo, haciendo hincapié al tiempo en la importancia del trabajo para el desarrollo personal, así como para la integración social y económica”[4]; de modo que el trabajo aludido por el artículo 6 del PIDESC, no es uno cualquiera, sino un trabajo digno; y éste debe ser un “trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración. (…) La calificación de un trabajo como digno presupone que respeta los derechos fundamentales del trabajador”[5].
En segundo lugar, porque la disponibilidad, aceptabilidad y calidad de los trabajos, junto con la accesibilidad, hacen parte de los elementos interdependientes e indivisibles del contenido esencial del derecho al trabajo. Y esta última debe ser interpretada no solo en el sentido de acceder sino de conservar el trabajo. De allí que el mismo CDESC haya destacado que el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo establezca que la legalidad del despido “impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente”[6]; recordando, a la vez, que los Estados tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo. Entre ellas, primordialmente, la de garantizar que el derecho al trabajo sea ejercido «sin discriminación alguna» (PIDESC, artículo 2.2) y que los Estados deben «adoptar medidas» (PIDESC, artículo 2.1) en aras de la plena realización del derecho. No obstante, el precedente Huatuco, impone una condición disminuida a los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado respecto de sus pares en el sector privado, que si pueden acceder a la reparación restitutiva que la ley prevé para quienes prueban, en base al principio de primacía de la realidad, que sus contratos fueron desnaturalizados y fueron despedidos sin una causa justa. Y esta distinción, en mi modesta opinión, es discriminatoria y viola las obligaciones establecidas por el artículo 2.2 del PIDESC.
En tercer lugar, me gustaría recordar que, al igual que los demás derechos humanos, el derecho al trabajo impone tres niveles de obligaciones a los Estados: las de respetar, proteger y aplicar. La de proteger implica que los Estados Partes deben impedir que terceros interfieran en el disfrute del derecho al trabajo. Lo que es concordante, tanto con la estipulación del artículo 7.d del Protocolo de San Salvador (PSS) según la cual ante un despido injustificado el trabajador tiene derecho “a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”, como con el artículo 25.1 de la CADH que reconoce a toda persona el derecho “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. Para que dicho amparo ocurra, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “no basta con que los recursos existan formalmente, sino que deben tener efectividad[7]. El precedente Huatuco, sin embargo, priva de efecto restitutivo a los recursos que – hoy vía Amparos o mañana en la vía ordinaria laboral – intenten los trabajadores del sector público sometido al régimen laboral privado cuando sean privados injustificadamente de su derecho fundamental al trabajo.
En cuarto lugar, el mismo CDESC ha dicho en su Observación General N° 3 que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el PIDESC. Y agregado en su Observación General N° 18 que, “[e]n el contexto del artículo 6 del Pacto, esta «obligación fundamental mínima» incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo. La discriminación en el empleo está constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases de la vida (…)”. Complementariamente, ha dicho que estas obligaciones fundamentales incluyen como mínimo, entre otros aspectos, “[e]vitar las medidas que tengan como resultado el aumento de la discriminación y del trato desigual en los sectores público y privado de las personas y grupos desfavorecidos y marginados o que debiliten los mecanismos de protección de dichas personas y grupos”[8].
Por si lo dicho no bastara, ha recordado también que “el incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”. Lo que incluye el hecho de “no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente.”[9] Podríamos continuar, pero no hay espacio para ello.
Lo importante es, como dije en el artículo que dio pie a la observación del profesor Cavani, que los jueces peruanos, como parte del aparato del Estado, están sometidos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que les obliga a ejercer un “control de convencionalidad” a fin de velar por el efecto útil de sus disposiciones. Tarea en la que debe tener en cuenta no solamente lo que dice el tratado, sino también la interpretación que de éste haya hecho la Corte Interamericana, interpreté última de la Convención Americana”[10]. Así pues, aunque de acuerdo con el párrafo tercero del artículo VI del CPC los Jueces tienen el deber de “interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”, no menos cierto es que, al mismo tiempo y de acuerdo con el artículo V del mismo Código, “El contenido y alcances de los derechos constitucionales (…) deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. Especialmente cuando, de acuerdo con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de los que el Perú es parte, (a) “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y (b) “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”[11]. Ignorar este marco solo generará responsabilidad internacional y nuevas condenas contra el Perú. ¿Es eso lo que queremos?
El tema de la vinculatoriedad de los precedentes y la autonomía judicial fue materia de análisis por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima en julio de 2010. En esa oportunidad se debatieron tres ponencias: la primera postulaba que los jueces debían aplicar si o si los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; la segunda, que los jueces pueden desvincularse de los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de la independencia de la que gozan- reconocida por mandato constitucional- siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto al derecho fundamental violado; y la tercera, que los jueces, como regla, debían aplicar los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; pero que pueden desvincularse de dichos precedentes siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto a su derecho fundamental violado”. Las ponencias 1 y 2 obtuvieron 3 y 10 votos, respectivamente, y la tercera obtuvo 16. Yo no soy juez, ni lo seré [para felicidad de muchos], pero modestamente me sumo a la tercera. Cuando hablamos de derecho y de justicia es mejor decir “nunca digas nunca jamás”.
Fuente de la imagen: dsadvocats.com
[1] MUJICA, Javier. ¿Se debe desacatar el precedente Huatuco? En https://ius360.com/publico/constitucional/se-debe-desacatar-el-precedente-huatuco/
[2] CAVANI, Renzo. ¿Desacatar el precedente Huatuco? ¡De ninguna manera! En https://ius360.com/publico/constitucional/desacatar-el-precedente-huatuco-de-ninguna-manera/
[3] Ver, por ejemplo, la Sentencia recaída en el STC 0019-2005-AI/TC (fundamento 66): “El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una vulneración de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites constitucionales de la facultad de ejercer el control difuso que reconoce el artículo 138 de la Constitución. En definitiva, uno de los límites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las sentencias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, pues tal como se ha señalado anteriormente al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto (…)”
[4] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), Observación General N° 18, “El derecho al Trabajo”, U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006) Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Introducción y Premisas Básicas.
[5] Ídem, Pto. II, Contenido Normativo del Derecho al Trabajo.
[6] Id.
[7] Corte IDH. Entre otros, Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999, párr. 125 y Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala, Sentencia del 8 de marzo de 1998 (Fondo), párr. 164. En el Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (Fondo), párr. 191, la Corte dijo que “no es suficiente que dichos recursos existan formalmente sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los derechos contemplados en la Convención. (…). Por otra parte, como también ha señalado el Tribunal, [n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.” [Énfasis agregado]
[8] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), (Quinto período de sesiones, 1990),
U.N. Doc. E/1991/23 (1990).
[9] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), Observación General N° 18, párr. 35.
[10] Mandato imperativo que deriva de de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”). Ver también Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párr. 124.
[11] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969).
