¿En qué casos se requiere el consentimiento previo, libre e informado? Parte I

El consentimiento previo, libre e informado como requisito para que el Estado pueda tomar una decisión, sólo está previsto en casos muy específicos, cuando la materia en cuestión está referida a hechos que puedan afectar derechos fundamentales de los pueblos indígenas y poner en riesgo su integridad. Se puede decir que el derecho al consentimiento no proviene en sí del derecho a la consulta sino de otros derechos, de derechos fundamentales como a la vida e integridad. Esto se desprende de la sentencia Saramaka vs. Surinam que analizaremos luego.

Aquí cabe distinguir el consentimiento como la “finalidad” de un proceso de consulta, del consentimiento como “requisito” para que el Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si aún instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión.[1]

En cambio, hay otras situaciones en las que el consentimiento no es sólo el horizonte o finalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que el Estado tome una decisión. Este es el caso de situaciones en las que se puede poner en riesgo la integridad de un pueblo, como ocurre en los traslados poblacionales o casos afines.

Según los estándares del derecho internacional actual, el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, como requisito para que el Estado adopte una decisión, se debe dar en los siguientes supuestos

1. Traslados poblacionales

2. Medidas especiales de salvaguarda.

3. Megaproyectos que puedan afectar el modo de vida o subsistencia.

4. Almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios indígenas.

5. Desarrollo de actividades militares en territorios indígenas. He aquí el desarrollo de estos supuestos.

(1) Traslados poblacionales.

El traslado poblacional indígena forzado está prohibido por el derecho internacional. El traslado y reubicación de un pueblo indígena puede poner en riesgo su integridad, por lo que actualmente el derecho internacional sólo lo admite si se da el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos a ser trasladados, y bajo la salvaguarda de un acuerdo previo de indemnización justa y equitativa y la opción del regreso, siempre que ésta sea posible.

Aquí el derecho internacional muestra una evolución. Inicialmente, el Convenio 169 de la OIT exigía que el traslado poblacional indígena sólo pudiera darse de modo excepcional, de ser necesario, bajo dos posibilidades alternativas. Esto es: a) con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo en cuestión o, b) al término de un procedimiento legal donde dicho pueblo hubiese estado suficientemente representado. Posteriormente, la Declaración restringió estas condiciones, quedándose sólo con una posibilidad. Esto es, cuando hubiese consentimiento previo, libre e informado. Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana[2], teniendo en cuenta un Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, estableció que, en caso de mega proyectos que pudieran significar traslados poblacionales u otros riesgos para la subsistencia o modo de vida de los pueblos, el Estado requería no sólo la consulta sino el consentimiento de dichos pueblos. Y, finalmente, la Comisión Interamericana, en su Informe sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales[3], establece que es un estándar del sistema interamericano la exigencia del consentimiento previo, libre e informado de los pueblos antes de que el Estado pueda efectuar un traslado poblacional.

Así, por ejemplo, si el Estado considerara de necesidad pública el traslado poblacional indígena para la construcción de una vía, represa, o para la realización de un proyecto de desarrollo, tal decisión estatal sólo podría darse mediando el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo en cuestión. Tal es el estándar de protección internacional en este momento, y su infracción podría dar lugar a una acción interna e internacional, en su momento.

Convenio 169 de la OIT

Art. 16, 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo   deberá   tener   lugar   al   término   de   procedimientos   adecuados   establecidos   por   la   legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

Art. 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

Sentencia de Saramaka vs. Surinam (2007)

Párr. 136. “Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:

“Siempre   que   se   lleven   a   cabo   [proyectos   a   gran   escala]   en   áreas   ocupadas   por   pueblos indígenas,    es    probable    que    estas    comunidades   tengan    que    atravesar    cambios sociales    y económicosprofundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el  desalojo, la  migración  y el  posible  reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional,   la   desorganización   social   y   comunitaria,   los   negativos   impactos   sanitarios   y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En  consecuencia,  el   Relator   Especial   de  la   ONU  determinó   que   “[e]s   esencial   el   consentimiento libre, previo e informado  para la protección  de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo[4]”.

CIDH “Informe sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”

 334. El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria. 1. La primera de estas situaciones, identificada por el Relator Especial de Naciones Unidas, es la de los planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente. El requisito del consentimiento en estos casos se establece en el artículo 10 de la Declaración de Naciones Unidas: “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción    del    regreso”[5].