Dentro de la delegación de facultades al Poder Ejecutivo por parte del Congreso, el 27 de julio de 2015 se promulgó el Decreto Legislativo N° 1182, el cual tiene por objeto fortalecer las acciones de prevención, investigación y lucha contra de delincuencia común y organizada, a través del uso de tecnologías de la información y comunicaciones por parte de la Policía Nacional.
La citada norma permite a la Policía Nacional, sin necesidad de una orden judicial, solicitar a los operadores de telecomunicaciones la localización y geolocalización de teléfonos celulares y otros dispositivos electrónicos móviles, a fin de obtener la ubicación e identidad de una persona investigada por la comisión de un delito. Para ello, la Policía Nacional debe verificar que exista flagrancia delictiva, que el delito investigado sea pasible de una pena mayor de cuatro de años de privación de la libertad, y que el acceso a la información de localización constituya un medio necesario para la investigación.
Para ello, la unidad a cargo de la investigación policial solicitará a la unidad especializada (División de Investigación de Alta Tecnología – DIVINDAT) el acceso inmediato a los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar, teniendo la obligación de poner en conocimiento del Ministerio Público la solicitud efectuada.
Acto seguido, la unidad especializada, previa verificación del responsable de la unidad solicitante, cursa el pedido a los concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones o a las entidades públicas relacionadas con estos servicios, a través del correo electrónico institucional u otro medio idóneo convenido.
Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones o las entidades públicas relacionadas con estos servicios, están obligados a brindar los datos de localización o geolocalización de manera inmediata, las veinticuatro horas del día de los trescientos sesenta y cinco días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento.
- El derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.-
La definición del secreto de las comunicaciones en el Perú se encuentran el numeral 5 de la Resolución Ministerial Nº 111-2009-MTC “Norma que establece medidas destinadas a salvaguardar el derecho a la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales, y regula las acciones de supervisión y control a cargo de Ministerio de Transportes y Comunicaciones”, que establece:
“Secreto de las telecomunicaciones.-
Se entiende como secreto de las telecomunicaciones al derecho fundamental de toda persona, a que sus comunicaciones no sean vulneradas y que genera la obligación a cargos de los operadores de telecomunicaciones de adoptar las medidas y procedimientos razonables para garantizar la inviolabilidad de las comunicaciones que se cursen a través de sus redes.”
De conformidad con el numeral 6 de la Resolución Ministerial antes citada, se señala el ámbito de protección de este derecho:
“Ámbito de protección.-
La protección del derecho a la inviolabilidad y al secreto de las telecomunicaciones y a la protección de datos personales, comprende, entre otros aspectos, los siguientes:
El contenido de cualquier comunicación de voz o de datos, cursado a través de telecomunicaciones u otros medios que la tecnología permita.
- Los mensajes de texto (SMS Y MMS) entrantes y salientes.
- El origen, destino, realización, curso o duración de una comunicación …”
Se puede observar que el requerimiento de información privada por parte de la Policía Nacional a los operadores de telecomunicaciones constituye una intervención en el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones protegido por el inciso 10 del artículo 2° de la Constitución Política. Pues, no obstante el artículo 6° de Decreto Legislativo N° 1182 señale que se excluyen los datos de localización o geolocalización del ámbito de protección del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, lo cierto es que con el avance tecnológico, las “comunicaciones” no solo abarcan las transacciones realizadas por medios electrónicos (como las llamadas telefónicas, mails o mensajes de texto) sino que también comprende las interacciones o actividades productos de esta como la identidad de las partes, información de rastreo de ubicación incluyendo direcciones IP y otros. Así lo establecen los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones.
En este orden de ideas, la protección de la privacidad no solamente se garantiza eliminando la posibilidad de que terceros conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sino de toda aquella información vinculada a las comunicaciones, como lo son los datos de tráfico, tal como se encuentra expresamente regulado en la Ley General de Telecomunicaciones.
Por otro lado, debemos precisar que el Código Procesal Penal de 2004 también regula este mecanismo, pero exige la previa autorización judicial. Así, en el artículo 230° establece que “los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida”. Con ello, podemos apuntar una evidente contradicción del Decreto Legislativo en comentario, al permitir a la Policía solicitar la localización de equipos sin mandato judicial.
De esta manera, con la dación de esta norma se pone nuevamente en debate la disputa entre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones que todo individuo ostenta, y que debe ser garantizado por el Estado, y el deber primordial, que también tiene el Estado, de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.
Por nuestra parte sostenemos que si bien es obligación del Estado crear mecanismos eficientes que fortalezcan la seguridad ciudadana, en lo que respecta concretamente a la lucha contra la delincuencia común y organizada, ello debe realizarse garantizando la plena vigencia de los derechos fundamentales de la persona humana. De tal manera, que cada instrumento o mecanismo legal debe forjarse cuando sea necesario, útil y proporcional, atendiendo siempre al criterio de razonabilidad.
- Críticas al Decreto Legislativo Nº 1182.-
Los que están a favor del Decreto Legislativo N° 1182 señalan que la norma propone agilizar el procedimiento para que las operadoras de telecomunicaciones suministren la información de localización de un investigado, pues la autorización de un juez podía tardar hasta 90 días. Ahora la norma acorta el plazo a 24 horas, lo cual permitirá a la Policía Nacional actuar inmediatamente en casos relacionados a delitos flagrantes graves, como secuestros, extorsiones y otros relacionados.
Con independencia de nuestra posición personal sobre la legitimidad constitucional de la norma en análisis, es innegable que una reforma procesal como la comentada requiere de una discusión pública, en el Parlamento, permitiendo con ello un debate técnico que garantice la reflexion y análisis por parte de los legisladores.
Si bien es importante que el Gobierno dicte normas para garantizar la seguridad ciudadana, pues resulta evidente que vivimos actualmente una crisis aguda en este sector, ello no puede hacerse a escondidas y sin debate, pues reformas procesales de este tipo inciden directamente en garantías y principios constitucionales que el Estado debe garantizar.
Si el problema es que el Poder Judicial o el Ministerio Público no actúan de manera eficiente, ya que se demoran excesivamente en facilitar el acceso a información amparada por el secreto de las comunicaciones de personas investigadas por un delito, la norma no puede trasladar el costo de la demora al ciudadano, y no esforzarse por encontrar una solución a la situación de hecho que atañe a los operadores jurídicos aludidos.
Creemos que si la Policía necesita acceder a la geolocalización de cualquier línea telefónica es necesario que sea un Fiscal quien se lo solicite a un Juez. Pues, es responsabilidad del Fiscal, como titular de la investigación, convencer al Juez de que existen indicios suficientes como para amparar esta solicitud, correspondiendo al Juez establecer la forma, oportunidad, periodo y garantías aplicables a la intervención.
Consideramos que este trámite no es antojadizo y responde a un diseño fundamental de nuestra Constitución y de todos los instrumentos de derechos humanos internacionales, las comunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Y ahora, mediante un solo artículo del Decreto Legislativo en análisis, se pretende excluir los datos de ubicación del contenido constitucionalmente protegido del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
Asimismo, la regulación legal de la libertad de las comunicaciones y de su posible limitación a partir de un mandato judicial ya ha sido prevista en el Código Procesal Penal que, aunque no se aplica en todo el país, a nuestro juicio, es el lugar natural para la regulación de una medida restrictiva de derechos que facilite la adecuada investigación de los delitos y que precise los requisitos para que la orden judicial sea respetuosa de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En esta misma línea habría que señalar que, el Derecho Procesal Penal, debe tener en cuenta por un lado al Derecho Penal, del cual recibe el encargo de averiguar los delitos y sancionar a los culpables; y por otro, al Derecho Constitucional, que le impone determinados límites en esa actividad investigadora y enjuiciadora, inspirados en derechos fundamentales que la misma Constitución garantiza y reconoce. Por eso en el moderno proceso penal acusatorio, la búsqueda de información viene limitada por la legitimidad en su obtención, exceptuándose la valoración de elementos de convicción ilegítimamente obtenidos, como lo es la intervención del secreto de las comunicaciones del investigado sin mandato judicial.
Finalmente, debemos señalar que el proceso penal de un Estado de Derecho debe lograr el equilibrio entre la búsqueda de información y la dignidad de los investigados, lo cual se consigue respetando y garantizando todos sus derechos fundamentales, pues solo a través del cumplimiento irrestricto de cada uno de ellos se puede afirmar que se ha llevado a cabo un debido proceso, lo cual permite alcanzar la justicia como valor supremo.
Fuente: El día Online
