El tratamiento de los actos preparatorios en el Código Penal peruano: ¿punibles o no punibles? | Jorge Guevara

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   Escrito por Jorge Alex Guevara Paz[1]

Introducción:

Los actos preparatorios, como una de las etapas del Iter Criminis, se encuentran ubicados exactamente en el punto medio de lo no punible (fase interna: ideación, deliberación y resolución) y de lo punible (actos de ejecución, salvo casos concretos, y la consumación), razón que hace más complejo poder determinar dicha disposición, pues mientras en las otras etapas no existen grandes dudas para la determinación de su punibilidad, esto no ocurre con los actos preparatorios, al menos en el caso peruano, ya que, mayoritariamente, estos no serán considerados merecedores de castigo, pero sí en algunos casos, por lo que es necesario comprender a cabalidad el tema.

En el Derecho Penal es común que ciertas acciones se determinen como punibles o no punibles dependiendo de las teorías a las que decide adherirse la legislación jurídico-penal de un Estado. Así, por ejemplo, aquellos países que se adhieren a la Teoría Objetiva de la tentativa, consideran que debe ser punible por el riesgo o peligro al que se expone al bien jurídico objeto de tutela penal, “centrándose en analizar si la conducta material del sujeto es capaz de generar el riesgo al bien jurídico” (Hurtado y Prado, 2011, p. 365); bajo esta teoría, ningún acto preparatorio es punible, en el sentido que este no es capaz, por sí mismo, de poner en riesgo un bien jurídico protegido penalmente. En cambio, en países como el nuestro, que optamos por la Teoría Mixta de la tentativa, consideran que los actos preparatorios deben ser punibles por el peligro en que se pone el bien jurídico con la conducta y por la voluntad firme de lesionarlo; trayendo como una de las consecuencias de asumir esta teoría, el castigo de algunos actos preparatorios, en los que pueden preverse ciertas circunstancias significativas.

Actos preparatorios: alcances generales

Los actos preparatorios constituyen la primera etapa de la fase externa del camino del delito o los grados del desarrollo del delito. Así, para Peña Cabrera Freyre (2017) estos actos “constituyen las primeras acciones que el autor realiza, a fin de dar inicio al plan criminal, idealmente elaborado” (p. 692). Esto quiere decir que son aquellos que preparan el camino material para el mismo, pero no van dirigidos a la ejecución del delito propiamente dicho, como si pasa en la etapa inmediatamente posterior.

Para hacer más sencillo el entendimiento de lo que implican, en esencia, los actos preparatorios, Regui (2008) explica que “en esta etapa, el autor, ya decidido a obrar, comienza a conseguir los medios que le permitirán llevar a cabo su propósito o se procura los instrumentos con que piensa llevar a cabo el delito” (p. 409); esto quiere decir que, en esta etapa y mediante las acciones que se van a realizar, existe la pretensión de rodearse de todos los elementos que se consideran necesarios a utilizar en la etapa de los actos de ejecución. Así, por ejemplo, si pretendo robar un banco de máxima seguridad con otras personas, debo valerme de instrumentos, como armas, para intimidar a los vigilantes; pasamontañas y guantes, para no ser reconocidos ni dejar huellas; un vehículo, para transportarse luego de robar el dinero; las herramientas, para desactivar las cámaras; entre otros medios que obtendré a través de actos preparatorios.

Criterios que fundamentan su no punibilidad general

En primer lugar, los actos preparatorios se caracterizan por ser equívocos, esto quiere decir, que no presentan eficacia para conseguir, por sí solos, la consumación del delito, y como estos no permiten ello, tampoco producen un cuestionamiento de la norma que justifique la imposición de un castigo o la intervención del derecho penal, salvo algunas excepciones, que veremos más adelante.

En segundo lugar, sobre los actos preparatorios Mañalich (2004) señala que “a pesar de haber salido ya del ámbito interno de los pensamientos, los actos preparatorios se mueven aún dentro de la esfera privada del ciudadano, lo que establece un límite a la intervención de un Derecho penal que no sea totalitario” (p. 139). Añadido a ello, es importante mencionar que, en muchas ocasiones, estos actos preparatorios se realizan bajo parámetros permitidos por el mismo derecho o que al valerse de estos instrumentos necesarios son aceptados. Así, por ejemplo, alguien que pretende matar a otra persona va a la ferretería a comprar una soga y un martillo, cosas que son vendidas con normalidad, pues las intenciones de la utilización de estos instrumentos para la comisión de un delito se hacen perceptibles en los actos de ejecución, y ante esa duda, no se les puede inculpar a todos los que compran un martillo o una soga de que los utilizarán para algo malo. Por ello, es importante resaltar las palabras de Fuentes (2007) al mencionar que “dado que el legislador se mueve en el límite de lo legítimamente incriminable, la tipificación de estos supuestos debe observar de manera estricta el mandato de certeza, así como la proporcionalidad de la sanción en atención al delito de referencia” (p. 185).

Criterios que fundamentan su punibilidad en ciertos casos

El principal fundamento sobre la punibilidad de los actos preparatorios, en algunos casos, deriva de la política criminal, bajo la idea de que el derecho penal ha de intervenir antes de que lesione o ponga en peligro el bien jurídico, para hacerlo aún más trascendente dentro de la sociedad y no llegar “tarde”, cuando la ejecución y consumación del delito se pudo evitar antes, mediante la punibilidad de determinados actos preparatorios.

Por otro lado, el maestro García Cavero (2008) señala que “el fundamento de la incriminación excepcional de determinados actos de preparación reside en una circunstancia significativa que expresa que el delito se va a cometer y pone en tela de juicio, por lo tanto, la vigencia de la norma” (p. 809). Lo mencionado por el doctrinario nacional nos a servir para explicar la punibilidad de actos preparatorios en el Perú.

La incriminación excepcional de actos preparatorios en el Perú

Percy García Cavero (2008) menciona que en los países en donde existe la incriminación excepcional de actos preparatorios, la forma en que estos se criminalizarán puede ser de dos maneras: A través de la criminalización general de ciertas formas de preparación especialmente graves o a través de la tipificación de específicos actos de preparación en relación con la lesión de determinados bienes jurídicos (p. 809).

  • Sobre la primera forma, esta quiere decir, que se determinarán cuáles son los actos preparatorios punibles para todos los delitos donde quepa dicha etapa y que serán reconocidos en la Parte General de un Código Penal. Esto pasa, por ejemplo, en España en donde su Código Penal regula específicamente en sus artículos 17 y 18 cuales son los actos preparatorios punibles, siendo los siguientes: la conspiración, proposición y provocación para delinquir.
  • Sobre la segunda forma, esta quiere decir que se enmarcarán como delitos en concreto a través de tipos penales, los cuales se encontrarán mencionados en la Parte Especial de un Código Penal.

De esta manera, el Código Penal Peruano ha optado, en opinión de García Cavero y otros doctrinarios nacionales, por la segunda forma de incriminación excepcional, la cual es notoria al observar la tipificación de actos preparatorios en la parte especial como delitos independientes, como lo son la posesión de máquinas de falsificación de dinero, la conspiración para el tráfico ilícito de drogas, la tenencia ilegal de armas, el marcaje, etc.

Determinada la forma de incriminación excepcional de actos preparatorios, es necesario profundizar aún más para entender toda su complejidad. De esta forma, cuando hacíamos mención al segundo fundamento de su punibilidad, se mencionaba que este reside en “una situación significativa que el delito se va a cometer”, así García Cavero (2008) menciona que dicha situación significativa puede expresarse de diversas formas, y estas son: porque el acto preparatorio tiene el sentido inequívoco de estar claramente dirigido a una finalidad delictiva, por la importancia del bien jurídico protegido o por la elevada probabilidad del uso de un bien peligroso con fines delictivos (p. 809). Para hacer más fácil dicha comprensión de las formas en las que pueden presentarse, es pertinente hacerlo desde ejemplos y artículos específicos del Código Penal.

Con respecto a la primera forma, en la que se criminaliza excepcionalmente el acto preparatorio por tener el sentido inequívoco de estar claramente dirigido a una finalidad delictiva, esta puede ser fácilmente comprendida por lo que establece el artículo 255 del Código Penal:

El que fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él, máquinas, matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas (…) será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Así, podemos identificar que contar con una máquina de falsificación de dinero será un acto preparatorio, pues me estoy valiendo de un instrumento necesario para el cumplimiento de la finalidad delictiva, que será la falsificación de billetes o monedas (regulado en el artículo 252 del Código Penal). Respecto al sentido inequívoco, este se presenta de manera clara, pues el que tenga en posesión una máquina falsificadora, la utilizará o para falsificar dinero o hacer que otra persona lo falsifique.

Ahora bien, con respecto a la segunda forma, en la que se criminaliza el acto preparatorio por la importancia del bien jurídico protegido, podemos ejemplificarlo con lo regulado en la parte final del artículo 296 del Código Penal, que establece lo siguiente:

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).

Así podemos identificar que las conspiraciones a las que hace referencia este artículo, son actos preparatorios, pues son acciones previas a la ejecución y consumación del delito del tráfico ilícito de drogas y que se encuentran tipificados en un artículo de la parte especial del Código Penal. Respecto a la importancia del bien jurídico protegido, este verdaderamente encuentra un punto de justificación, ya que lo que busca proteger es el bien jurídico de la salud pública.

Finalmente, con respecto a la tercera forma, en la que se criminaliza excepcionalmente el acto preparatorio por la elevada probabilidad del uso de un bien peligroso con fines delictivos, este puede ejemplificarse claramente con el regulado en parte del artículo 279-A, referido a la tenencia ilegal de armas, estableciendo lo siguiente:

El que ilegítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación, trasferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenencia, ocultamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros materiales relacionados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.

Así podemos identificar que la tenencia ilegal de armas es un acto preparatorio que puede servir para el cumplimiento de una finalidad delictiva, como lo podría ser un homicidio o un robo. Respecto a la alta probabilidad del uso de un bien peligroso con fines delictivos, el hecho de contar con un arma de fuego que no posee ningún tipo de control administrativo por parte del Estado, a través de una licencia, hace pensar al legislador que al haberla obtenido fuera de los parámetros establecidos por la ley, existe una gran posibilidad que sea utilizada para la comisión de delitos.

Conclusiones:

  • El tratamiento de la punibilidad excepcional de los actos preparatorios en nuestro país es muy particular, y, por ende, a veces compleja de entender; sin embargo, determinamos como regla general que los actos preparatorios no son punibles, salvo cuando constituyen de forma independiente un delito, es decir, cuando el legislador lo ha tipificado de forma autónoma en la parte especial del Código Penal, dejando de ser solo un acto preparatorio como tal. Esto nos lleva a decir, que, si se realizan actos preparatorios que no se encuentran expresamente tipificados como delitos, no existirán razones que justifiquen una sanción del Derecho Penal.
  • Teniendo en cuenta nuestra realidad y el contexto social en el que vivimos a diario, esto es, plagados de delincuencia, desbordados por la misma y con la incapacidad del Estado para controlarla; la excepcionalidad de la punibilidad de los actos preparatorios se hace necesario en nuestro país, para tratar de anticiparse a la ejecución y consumación de delitos, buscando reducir los altos índices de delincuencia. Sin embargo, consideramos que el Derecho Penal no debería ser el instrumento más idóneo para el cumplimiento de dicha finalidad, sino más bien, que la política criminal debe valerse de otras herramientas que formen proyectos que busquen la prevención general del delito y la concientización de lo dañino que es para la sociedad, pues como lo menciona Castillo Alva (2014) “la mejor política criminal no es propiamente la que recurre al Derecho Penal, sino la que prescinde de él” (p.23).

Referencias bibliográficas

Código Penal [CP]. Decreto Legislativo 635. 3 de abril de 1991 (Perú).

Fuentes Osorio, J., L. (2007). La preparación delictiva. Editorial Comares.

Gaceta Jurídica (2014). Finalidad del Código Penal. En J. L. Castillo Alva (Coord). Código Penal Comentado: Tomo I (pp. 20 – 40). https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/04/codigo-penal-peruano-comentado__tomo-i_gaceta-juridica.pdf

García Cavero, P. (2008). Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Jurista editores.

Hurtado Pozo, J y Prado Saldarriaga, V. (2011).  Manual de Derecho Penal – Parte General. IDEMSA.

Mañalich, J. P. (2004). La tentativa y el desistimiento en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales. Revista de Estudios de la Justicia, (4), 137-175. http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/9110.pdf

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2017). Derecho Penal – Parte General (Sexta ed., Vol. I). Lima: IDEMSA.

Regui, E. (2008). Derecho Penal Parte General. Lexis Nexis Argentina S.A.


[1] Estudiante de IV ciclo de la carrera de Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro del Círculo de Estudios Logos y Ethos.

Imagen obtenida de https://bit.ly/3czoDAb

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