Por Marian Paz Isasi* y Adriana Villavicencio Kcomt**
Sumario
1.Introducción 2. ¿Qué debemos hacer? 3.¿Qué opciones tenemos? 4.¿Por qué conciliación? 5. ¿Conciliación on line? 6.¿Existe posibilidad para los arbitrajes ya iniciados? 7.Conclusiones
1. Introducción
Actualmente, el mundo entero se está viendo afectado por la pandemia del COVID-19, situación que ha generado una gran lista de medidas implementadas para contener la propagación del virus, una de ellas la inmovilización social obligatoria. Esto ha supuesto la paralización de la mayoría de actividades económicas en los sectores públicos y privados del país. Además, está produciendo un número interminable de situaciones que generan conflictos en las relaciones sociales, económicas, laborales y jurídicas, las cuales exigirán ser resueltas por las vías jurisdiccionales respectivas. Una de ellas: el arbitraje.
Los arbitrajes, las instituciones, los árbitros y los demás involucrados, han sido un sector que ha acatado las normas de confinamiento dispuestas por el Gobierno. Para ello, se ha dispuesto la suspensión de plazos en las actuaciones arbitrales, con el objetivo de respetar el derecho a la defensa de las partes y su trato equitativo, así también para mantener los principios de buena fe del arbitraje y evitar posibles cuestionamientos sobre las actuaciones o resultados de este.
Sin perjuicio de esto, las Cortes Institucionales de Arbitraje han adecuado sus operaciones para continuar con el servicio en orden a las circunstancias en la que nos estamos enfrentando, de manera que se ha dispuesto recibir documentos que correrán traslado una vez acabo del Estado de Emergencia dispuesto por el Gobierno.
Asimismo, a medida que las semanas de aislamiento social obligatoria aumentan, nuevos métodos están tomando posición para poder reactivar los casos de arbitraje como por ejemplo, permitirle a los tribunales arbitrales a continuar con los procesos, siempre y cuando sean ambas partes, con mutuo acuerdo, quienes concedan la posibilidad de continuar.
¿Qué debemos hacer?
En la búsqueda por adecuar las actividades de cada uno de los actores intervinientes en el proceso arbitral, para poder continuar con las actuaciones, se ha producido una necesidad de responder ante los diversos incumplimientos que suscitarán en las relaciones contractuales en los próximos meses.
Es más que evidente que los incumplimientos se producirán por causas totalmente ajenas a las partes y de manera imprevista, situaciones imposibles de prever y que no se les permitió usar mecanismos de mitigación o precaución con antelación. Por ende, no cabría imputar culpabilidad a ninguna de ellas. De este modo, la necesidad de promover una solución más saludable, sostenible y al margen de la solidaridad que debe surgir en estos momentos de crisis, se convertirá en el reto principal para implementar otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos que permitan a las partes llegar a acuerdos acorde con la realidad actual.
¿Qué opciones tenemos?
Liderando la lista de las posibles soluciones ante los posibles incumplimientos contractuales derivados del COVID-19, consideramos que la opción más viable es la conciliación. La conciliación es un método alternativo de resolución de conflictos que consiste en que las partes resuelven por sí mismas mediante un acuerdo y con la ayuda de un tercero que pueda actuar en forma de mediador[1].
Hemos podido verificar que la conciliación no solo puede funcionar para los próximos conflictos que se desencadenaran causa de esta pandemia, resulta aplicable también a los procesos ya iniciados bajo el método del arbitraje. Para este último, es necesario que se consulte a las partes si es que se encuentran a favor de cambiar el arbitraje como método de resolución de conflictos a la conciliación.
Asimismo, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y otras instituciones internacionales han sugerido que para que este mecanismo pueda llevar el procedimiento de una forma más rápida, sencilla y económica, se debe respetar que, ante la situación de crisis que enfrentamos, las causas por las que se ha producido el incumplimiento u otros supuestos que generan controversias, estos han excedido la voluntad de la otra parte. En consecuencia, no cabe la posibilidad de que se impute culpabilidad parcial o total a cualquiera de las partes. [2]
¿Por qué la conciliación?
Consideramos que la conciliación es la más forma idónea para resolver los conflictos, ya que busca promover una actitud empática, solidaria y consciente sobre las partes en esta situación excepcional. La conciliación presenta una serie de ventajas: es más rápida que el arbitraje; las partes resuelven el conflicto por sí mismas, hay una cooperación mutua y es totalmente abierta al diálogo.
Asimismo, la conciliación busca la viabilidad económica y son muchas las estrategias que se desprenden de este mecanismo. Por un lado, es menos costosa que un proceso arbitral, ya que los gastos a pagar serán los honorarios del conciliador y del Centro. En cambio, en el caso de un arbitraje, los honorarios a pagar serían a un tribunal arbitral, el cual puede ser integrado entre uno (1) o tres (3) árbitros. En adición, según la Cámara Internacional de Comercio, se ha estimado que tal procedimiento se llevaría a cabo bajo la modalidad de sesiones y en un promedio de 3 a 4 sesiones, se podría llegar a un resultado.
Por otro lado, la excesiva carga económica que acarrean los procesos arbitrales se da también a través de la exhaustiva cantidad de elementos probatorios que cada parte debe presentar. En este caso, es posible verificar que una vez más, la conciliación reduce los costos en materia probatoria. Asimismo, es importante destacar que en estos tiempos de cuarentena, a las partes se les hace difícil acceder con total plenitud y tiempo para recolectar pruebas a presentar.
Otra ventaja es la reducción de horas que se requiere a los abogados, su posición se releva a un segundo plano dado que los intereses de las partes deben disponerse primordialmente para la resolución de la controversia, y por tanto, eliminar la cultura conflictiva a lo que comúnmente tienden sus representantes legales.
Finalmente, la viabilidad relacional se ve reflejada en el momento en que las partes negocian conjuntamente, a través del diálogo, elemento clave para que se llegar al objetivo de la conciliación: “el mutuo acuerdo”. Esta solución es integradora, porque su principal objetivo está basado únicamente en los intereses de ambas partes y que estas puedan ser beneficiadas equitativamente. Una vez que la etapa de negociación se encuentre cerrada, esta se debe ver reflejada en un acuerdo, el cual debe ser viable y duradero.
Esta es una única y excelente oportunidad para que los conflictos se lleven adelante en total apertura al diálogo, de manera que las relaciones actuales e inclusive futuras, se vean reforzadas, así también la permanencia de las buenas relaciones comerciales tanto entre públicos como entre privados.
¿Conciliación “On line”?
La conciliación “on line”/”en línea” es el proceso de la conciliación llevada en forma virtual, en el que las partes utilizan métodos electrónicos para poder resolver sus conflictos. Estos métodos pueden ser mediante correos electrónicos, videoconferencias llevadas a cabo mediante los aplicativos de ZOOM, Skype, Hangouts o Google Meet, así como otras plataformas virtuales que los centros conciliatorios implementen para utilizar este nuevo mecanismo y así poder garantizar la seguridad sobre la información confidencial que se maneje.
En esta etapa excepcional es necesario que tanto las partes, como sus abogados realicen un esfuerzo para continuar con los procesos o iniciarlos bajo el método virtual, método que se está implementando en muchos centros de arbitraje y conciliación en el mundo. Uno de ellos es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas e Inversiones, quien desde el año pasado ha reportado que más de un 60% de sus audiencias se realizaron vía videoconferencia [3]. Pero también en el año 2017, mediante una Directiva N° 016-2017 de OSCE se presentó el procedimiento para la instalación de Árbitro Único o Tribunal Ad Hoc, donde se implementan las audiencias de instalación en la modalidad de videoconferencia en los Órganos Desconcentrados o en la sede del OSCE en la ciudad de Lima. Ambos casos son ejemplo de las grandes posibilidades de implementar el recursos online con éxito y sin dificultades, de manera que facilitamos la continuación de los arbitrajes y damos respuesta a la situación que atravesamos.[1][4]
Pero cabe cuestionarnos los siguiente: ¿Por qué se debe trabajar bajo este nuevo método?. El método on line es la herramienta más eficiente que encontramos. A pesar que la situación de confinamiento social ha creado una barrera para mantenernos en contacto físicamente y poder relacionarnos en la forma en como lo solíamos hacer, no debemos considerarlo un obstáculo, al contrario, debemos superar todo ello y evitar retrasar los procesos que, en unos más que otros, exigen ser resueltos lo más antes posible.
¿Es un “método del futuro”?. No, la conciliación on line no es un “método del futuro”. De hecho, desde hace muchos años atrás se utiliza en otros países. ¿Un conciliador privado on line?. El conciliador privado llevará a cabo las reuniones virtuales con las partes, para que estas puedan negociar. ¿Es costosa?. No. Los costos serán reducidos, ya que se reducen los costos de transporte, así como la presentación de elementos probatorios innecesarios. ¿Y qué hay de los principios que se deben respetar en la conciliación?. Estos principios no se verán afectados, ya que este tipo de conciliación será asentada bajo los principios de la conciliación tradicional.
¿Existe posibilidad para los casos ya iniciados en arbitrajes?
En relación a los casos que se están resolviendo mediante la vía arbitral, tanto entre agentes privados como en temas de contrataciones con el Estado, de alguna forma, la ley ha consignado algunas disposiciones que permiten la conciliación en los casos ya iniciados. Por un lado, el artículo 224.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado[2][5]. Este artículo dispone que bajo responsabilidad, el titular de la Entidad o el servidor que haya delegado la función, puede evaluar la decisión de conciliar considerando los criterios de beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, asimismo con la voluntad de continuar con la solución de la controversia mediante conciliación. Esta disposición no solo respalda la implementación de la conciliación como una opción que las partes pueden utilizar, previo acuerdo, sino también faculta al árbitro como interviniente en tal decisión, de manera que podría sugerir la evaluación de costo-beneficio de la conciliación en los casos que convenga realizarlo.
Por otro lado, la Ley que norma el Arbitraje, en el artículo 50 a través del recurso de transacción, dispone que si durante el proceso las partes llegan a resolver mediante un acuerdo, se dará por terminada las actuaciones con respecto a lo acordado[3][6]. De este modo, en caso las partes lo soliciten, en acuerdo con el árbitro, se podrá constatar lo acordado en forma de un laudo, en el cual se constatará lo acordado por estas sin necesidad de una motivación. Este tipo laudo tendrá la misma eficacia que cualquier otro sobre el fondo de la controversia.
Finalmente, debemos recalcar que los tribunales arbitrales poseen la facultad de ejercer en función del interés de los justiciables. Los artículos 34, 40 y 43 y demás aplicables al Decreto Legislativo N° 1071, posibilitan a los árbitros condiciones para poder adecuar los procesos a cualquier circunstancia que eventualmente se presente[4].
Conclusiones
A modo de conclusión, las medidas implementadas para contener la propagación del COVID-19 ha paralizado la economía y ha desatado una serie de complicaciones jurídicas, económicas y sociales. Para poder resolver estas complicaciones, es necesario implementar nuevas medidas de resolución de conflictos, las cuales deben ajustarse a la situación actual que se encuentra nuestro país.
Para ello, hemos identificado que la vía correcta a utilizar es la de la conciliación. Esta vía debe ser realizada mediante el método “on line” para poder seguir manteniendo el distanciamiento social, y así poder priorizar la salud de las personas evitándose así el contacto físico entre estas. Además, presenta una serie de ventajas como la viabilidad económica, la rapidez, la cooperación mutua entre las partes, etc.
Asimismo, la conciliación “on line” puede ser aplicada a los conflictos que se encuentran resolviendo mediante la vía arbitral. Para poder realizar esto, los árbitros se encuentran facultados en los artículos 224.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, el artículo 50 de la Ley que norma el Arbitraje, así como 34, 40 y 43 del Decreto Legislativo Nº1071.
* Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Contacto: a20151661@pucp.pe
** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Contacto: avillavicenciok@pucp.edu.pe
Referencias Bibliográficas:
[1] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2015). Manual Básico de Conciliación Extrajudicial. 3ra Ed. Lima: Centro de Estudios en Justicia y Derechos Humanos. Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/03/Manual-b%C3%A1sico-de-conciliaci%C3%B3n-extrajudicial-CEJDH.pdf
[2] International Chamber of Commerce (2020). ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic
[3] International Centre for Settlement of Investment Disputes -ICSID (2020).A Brief Guide to Online Hearings at ICSID. Recuperado de: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/News.aspx?CID=362
[4] Ministerio de Economía y Finanzas. (Setiembre 2017). Procedimiento para la instalación de Árbitro Único o Tribunal Arbitral Ad Hoc.[Directiva 016-2017-OSCE-CD]. Recuperado de:https://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/Directiva%20016-2017-OSCE-CD.pdf
[5] Poder Ejecutivo. (31 de diciembre de 2018). Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado. [Decreto Supremo N° 344-2018-EF]. Recuperado: https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/2018_DL1444/DS%20344-2018-EF%20Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%B0%2030225.pdf
[6] Poder Ejecutivo. (27 de junio de 2008). Ley que norma el Arbitraje. [Decreto Legislativo N°1071]. DO: Diario El Peruano/ Recuperado de: https://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/Documentos/Legislacion_aplicable/DL-1071-ley-que-norma-el-arbitraje.pdf
Material revisado:
Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima. (2017) Cámara de Comercio de Lima.
Reglamento del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. (2012). Fondo Editorial Pucp
[1] Directiva N°016-2017-OSCE-CD. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
7.4 Audiencias de Instalación de Árbitro Único o Tribunal Arbitral Ad Hoc por videoconferencia
7.4.1 Cualquiera de las partes o árbitro podrá solicitar al OSCE que su participación en la audiencia de instalación se realice por la modalidad de videoconferencia en los Órganos Desconcentrados o en la sede del OSCE en la ciudad de Lima.
[2] Artículo 224.2- Reglamento de la Ley de Contratación del Estado (Decreto Supremo N°344-2018-EF).-
224.2 Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado.
[3] Artículo 50.- Transacción. Ley que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N°1071).-
- Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia.
- Las actuaciones continuarán respecto de los extremos de la controversia que no hayan sido objeto de acuerdo.
[4] Artículos 34,40 y 43 de la Ley que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N°1071)
Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones.
- Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Artículo 40.- Competencia del tribunal arbitral.
El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.
Artículo 43.- Pruebas.
- El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios.
- El tribunal arbitral está facultado asimismo para prescindir
