Escrito por Sebastián Balvin y Leandro García (*)
- LA PIRÁMIDE DE KELSEN Y EL MERCADO JURÍDICO
En los países que se rigen bajo un sistema de derecho continental se parte de la premisa que el productor de Derecho por antonomasia es el Estado. Por ello, de manera didáctica se utiliza la metáfora de la pirámide kelseniana para graficar la relación jerárquica que existe entre las fuentes del derecho, en donde la legislación tiene una condición preeminente respecto las demás. De ese modo, a lo largo del tiempo se ha sostenido que el Estado tiene el monopolio de la creación del Derecho.[1]
Sin embargo, es necesario recalcar que esta visión propia del positivismo normativista[2] no toma en consideración otras variables como la económica. Según esta última, de la misma manera que existe un mercado de bienes y servicios, también lo hay de fuentes del derecho.
Esto quiere decir que en la práctica el Estado no detenta el control absoluto de la creación del Derecho, ya que existe más de una fuente, la cual inclusive puede generar normas contradictorias a las establecidas en la ley.
Así el derecho formal (aquel que emana de la esfera pública bajo tutela y control del Estado) compite habitualmente con el derecho informal (proveniente de los usos y costumbres de los particulares). En ese contexto, son los agentes del mercado los que elegirán entre una u otra opción considerando cuál satisface en mejor medida sus necesidades.
La relación del derecho formal y el informal no siempre es de competencia, sino también este último puede complementar y cubrir deficiencias del formal, lo que genera que el derecho informal a través del tiempo adquiera la legitimidad institucional (porque social ya la tiene) y sea recogido posteriormente en el derecho formal.
¿Qué hace que un agente del mercado busque y utilice el derecho informal en vez del formal? La respuesta es simple. El derecho formal brinda una “solución” incompleta o ineficiente a sus problemas en comparación del derecho informal. De ese modo, este último es una alternativa de mercado frente a la deficiencia de la opción formal.
2. BREVE RECUENTO HISTÓRICO DEL DERECHO INFORMAL
Parece incontrovertible que la costumbre (entendiéndola como derecho informal) fue la primera fuente del derecho [3], ya que la existencia de la ley parte de la premisa que exista una organización política que la origine.
Si bien es cierto que la costumbre existió desde el momento en el que los seres humanos interactuaron y cooperaron para la consecución de sus fines, este conjunto de prácticas (sobre todo mercantiles) tuvo su auge en el siglo XII. Ello debido a la evolución económica que atravesó la Europa medieval con el afianzamiento de las nuevas economías urbanas y comerciales frente a la economía agraria y feudal de la Alta Edad Media.[4]
Durante esa época, el derecho de la antigua Roma y las normas de los feudos perdieron legitimidad social a la falta de una autoridad central que los aplicara. Ello favoreció el surgimiento de normas consuetudinarias que respondían a las necesidades de los comerciantes.[5]
Así, en la época medieval la costumbre mercantil fue utilizada por un segmento específico de la sociedad: los comerciantes, los que tenían la necesidad de celebrar de forma rápida sus transacciones comerciales y resolver sus controversias. Estas prácticas, con el pasar de los años, fueron consolidándose hasta formar lo que ahora conocemos como la lex mercatoria.[6]
No obstante, su asimilación no fue la misma en los países tributarios del derecho continental con los del anglosajón. Así, en los primeros, la costumbre perdió predicamento frente la ley y se la relegó a tener una función meramente integrativa. En cambio, en los países adscritos al derecho anglosajón, la costumbre adquirió especial relevancia, es así como fue recogida por los tribunales judiciales a través de la jurisprudencia (precedentes judiciales).
3.EL DERECHO INFORMAL Y EL ARBITRAJE
El arbitraje, al igual que otras instituciones de derecho informal, tuvo como origen la cooperación humana; es decir, no es producto de una norma positiva sino de la praxis de los agentes del mercado.
Al respecto, Castillo señala los siguiente:
“[H]istóricamente el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede afirmarse que es la primera forma de administrar justicia. (…) Asimismo, en épocas en las que aun no existían leyes ni tribunales, la costumbre era la que regía las relaciones entre particulares, la misma que aconsejaba, como sistema más conveniente en caso de conflicto entre estos, que la solución sea determinada por un tercero imparcial, amigo de las partes”. [7]
Así, al derecho informal arbitral lo definimos como el conjunto de prácticas recabadas y utilizadas por los agentes del mercado para resolver sus conflictos y que se caracterizan por tener naturaleza privada. Algunos autores denominan a estas prácticas soft law, haciendo énfasis en su falta de valor normativo al no ser estrictamente vinculantes.
Dentro de la tipología de la costumbre, el derecho informal arbitral encaja en dos[8]:
- La costumbre secundum legem: Se encuentra en el mismo sentido que la norma positiva, la interpreta en un caso en concreto y no tiene contenido normativo distinto al de la propia ley.
- La costumbre praeter legem: Se caracteriza por dar contenido a las lagunas jurídicas y deficiencias de la ley, sin oponerse a ella.
Por ejemplo, las Reglas de la International Bar Association sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional se ajustan a ambos tipos de costumbre. Así, las mencionadas reglas:
“[E]stán diseñadas para ser usadas y adoptadas conjuntamente con reglas institucionales, ad hoc y otras reglas o procedimientos que puedan resultar de aplicación en arbitrajes internacionales. Las Reglas de la IBA sobre Prueba reflejan procedimientos empleados en diferentes sistemas legales y pueden ser de particular utilidad cuando las partes provienen de diferentes tradiciones legales”.[9]
Eventualmente, el derecho informal arbitral encaja en el tipo de costumbre contra legem; es decir, la práctica que contraviene lo estipulado por la ley. Inclusive esta práctica, con el pasar del tiempo, termina imponiéndose al derecho formal debido a su mayor legitimidad social y cantidad de usuarios.[10]
Por ejemplo, resulta ilustrativo la evolución normativa del convenio arbitral en nuestra legislación. El Decreto Legislativo N° 295 que promulgó el Código Civil[11] regulaba que las partes que quisieran someterse a arbitraje debían primero tener un acuerdo (cláusula compromisoria) de celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Si dicho compromiso no era formalizado voluntariamente o no lo hubiera hecho el juez a solicitud de parte, la cláusula compromisoria quedaba sin efecto (artículo 1906 al 1908 derogados).
Así, la práctica contra legem, proveniente de la experiencia internacional, propendía a eliminar la distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, de tal forma que la cláusula compromisoria tuviera plena eficacia sin necesidad de un acuerdo posterior.
El Decreto Ley N° 25935 fue por ese camino eliminando la referida distinción y regulando lo que ahora reconocemos como convenio arbitral. Dicha regulación fue optimizada por la Ley N° 26572 (influenciada por la Ley Modelo UNCITRAL de 1985) y posteriormente por Decreto Legislativo N° 1071 (influenciado por las enmiendas del 2006 de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985).
De ese modo, corroboramos cómo una práctica contra legem (eliminación de la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral) terminó imponiéndose en nuestra legislación regulando lo que ahora conocemos como convenio arbitral, concordante con la experiencia internacional.
Por otro lado, ¿quiénes son los proveedores del derecho informal arbitral? Mayoritariamente las entidades privadas dedicadas al estudio del arbitraje. Un ejemplo, es la Comisión de las Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Internacional, quien elaboró la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas el 2006. Dicha propuesta tuvo (y sigue teniendo) gran influencia en la regulación de las leyes domésticas arbitrales en distintos países de América Latina.
Otra institución referente es la International Bar Association, quien ha propuesto una serie de reglas y guías reconocidas por el medio arbitral (prueba en arbitraje internacional, conflicto de intereses en arbitraje internacional, etcétera).
Ahora bien, ¿cuál es el tratamiento latinoamericano respecto el uso del derecho informal arbitral? En el Perú, el numeral 4 del artículo 57 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje señala que: “En todos los casos, el tribunal arbitral (…) tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables”.
De la misma manera, en Chile, el numeral 4 del artículo 28 de la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional indica que: “En todos los casos, el tribunal arbitral (…) tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.
En la misma línea, en Colombia, el tercer párrafo del artículo 101 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional menciona que: “En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá (…) teniendo en cuenta los usos comerciales aplicable al caso”.[12]
De esa forma, evidenciamos que el derecho informal arbitral cumple un papel esencialmente interpretativo e integrativo, lo que quiere decir que los árbitros podrán aplicarlo cuando permita dilucidar el sentido de una norma doméstica ambigua o exista alguna laguna jurídica en el ordenamiento.
Por ejemplo, respecto unas de las normas de la IBA en el caso Noble Ventures, Inc. v. Romania ICSID Case N° ARB/01/11 se determinó lo siguiente:
«Las «Reglas de la IBA sobre la toma de pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional», aunque no son directamente aplicables en este caso y que se prevén principalmente para su uso en el campo de los arbitrajes comerciales, pueden ser consideradas (en especial los artículos 3 y 9) como indicaciones de lo que pueden ser criterios pertinentes para determinar qué documentos pueden solicitarse y ordenar su presentación, en los procedimientos del ICSID entre los Inversionistas y los Estados».[13]
En otro caso, el tribunal arbitral del caso Apotex v. United States, ICSID Case N° ARB(AF)/12/1, utilizó las normas UNCITRAL con la finalidad de interpretar cuales serían las normas aplicables al lugar donde se llevó a cabo el arbitraje, conforme se aprecia a continuación:
«Tomando en consideración otras decisiones de NAFTA, el tribunal consultó primero las Notas de UNCITRAL sobre la organización de procedimientos arbitrales, examinando los siguientes puntos (1) la idoneidad de la ley en el procedimiento arbitral; 2) la existencia de tratados sobre la ejecución de laudos arbitrales vigentes entre el lugar propuesto y el lugar probable de ejecución de los laudos; (3) la conveniencia de las partes y los árbitros; 4) la disponibilidad y el costo de los servicios de soporte; y (5) la ubicación del objeto controvertido y la proximidad de las pruebas».[14]
En ese sentido, si bien apreciamos que el derecho informal arbitral inicialmente se encuentra al margen del formal, a través de su práctica y del tiempo termina por convertirse en un lenguaje común en el sector, lo que en términos prácticos significa que tiene la legitimidad y eficacia que el derecho formal.
4.EL ARBITRAJE CON EL ESTADO Y SU SENTIDO CONTRA EVOLUTIVO
Lamentablemente, a nivel local observamos con preocupación que muchas entidades en vez de “abrazar” esta lógica del mercado y evolutiva del Derecho,[15] limitan y dificultan la posibilidad de aplicar el derecho informal en los convenios arbitrales de los contratos públicos.
Incluso, durante el arbitraje, al momento de proponer las reglas del proceso, se niegan (sin ninguna justificación técnica) a la incorporación del soft law, como es el caso de las reglas y guías de la International Bar Association. En otras palabras, las entidades rechazan aplicar las mejores prácticas del sector, dando preferencia a las prácticas ritualistas ajenas a la dinámica arbitral.
Asimismo, identificamos que las entidades (seguramente, habrá honrosas excepciones) gestionan sus procesos con una actitud contraria a la esencia del arbitraje. Por ejemplo, generan una serie de incidentes destinados a retrasar la resolución de la controversia, cuestionar el proceso y su resultado (laudo). Entre las malas prácticas encontramos la recusación constante del tribunal arbitral (incluso de su propio árbitro) por cualquier decisión contraria a sus intereses (sin mediar aspectos vinculados a la imparcialidad e independencia), entre otras.
5.CONCLUSIÓN
El Estado no detenta el monopolio de las fuentes del derecho, ya que existe un conjunto de prácticas denominadas derecho informal que compite con su contrapar formal (o institucional). Ello es así, porque los agentes del mercado eligen aplicar una norma (no necesariamente formal) en base a un análisis costo beneficio. Si el cumplimiento de la norma de derecho formal es más costoso la dejarán de lado por la de derecho informal.
El desarrollo del derecho formal fue a la par del informal, en tanto este último recoge las prácticas de los agentes del mercado. El derecho informal (también denominado costumbre) puede ser prater legem, secundum legem y, eventualmente, contra legem.
El arbitraje es una institución que se desarrolló a través del tiempo, mucho antes que los mecanismos de justicia impartida por un órgano central. Mediante dicho mecanismo las partes solucionan sus controversias. En la actualidad, si bien el arbitraje se encuentra regulado por una norma positiva (derecho formal), esta se alimenta de las buenas prácticas del sector (derecho informal), las que cumplen un papel interpretativo e integrador.
Imagen obtenida de https://bit.ly/2OTjvNH
(*) Sebastián Balvin. Asistente legal de NPG Abogados. Director de la Comisión de Investigación del Centro de Investigación de Derecho de la Construcción (CIAC). Actualmente, cursa estudios en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Su experiencia está ligada a temas de derecho corporativo/M&A, derecho de la construcción (pública y privada) y arbitraje.
(*) Leandro García. Abogado de NPG, especialista en derecho de la construcción, gestión contractual y resolución de disputas.
[1] Cfr. Ghersi, E. (2010) El carácter competitivo de las fuentes del derecho. Revista de Economía y Derecho, volumen 27, número 28, p. 45- 61.
[2] Al respecto Villalba sostiene que en el positivismo jurídico normativista “se identifica con el conjunto de normas que coexisten vigentes en un espacio político.” Así, dicha corriente parte de dos tesis. La legalista, la cual sostiene que el derecho y la ley son equivalentes, siendo estas creadas por el Estado soberano. La segunda tesis, la formalista, refiere que las normas jurídicas válidas son aquellas creadas según las formalidades establecidas en las normas de rango superior (procedimentalista) no siendo importante el contenido ni otras axiologías (naturaleza de los valores o principios). (Villalba, A. (s/f) Introducción al Derecho. Open Course Ware. Universidad de Cantabria, recuperado en https://ocw.unican.es/pluginfile.php/1018/course/section/1176/Tema1.pdf )
[3] Ello tiene sentido, en tanto el “derecho es un producto praxeológico, una consecuencia de la acción humana y no de la razón humana, consecuencia de la cooperación humana, de la praxis. Las personas sin quererlo, al cooperar entre sí, producen, por la reiteración de sus conductas, normas jurídicas inadvertidamente que después se convertirán en el contenido del derecho. Cada vez que la sociedad reiterando usos crea una costumbre está generando una norma jurídica.” (Ghersi, E. (2006) ¿Lógico o Praxeológico? Revista Advocatus N° 26, p. 246.
[4] Cfr. Uría, R. y Menéndez, A. (2008) Lecciones de Derecho mercantil I. Madrid: Editorial Thomson Cívitas, p. 30.
[5] Ídem.
[6] Espinosa, C. A. (1993). La lex mercatoria: el verdadero derecho de los negocios internacionales, p. 8 recuperado en https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/47280/lex-mercatoria-negocios-internacionales.pdf?sequence=1
[7] Citado por Mori, P. (2012) Arbitraje Comercial. La extensión del Convenio Arbitral a los grupos de sociedades. Lima: Legales Ediciones, p. 21-22.
[8] Cfr. García, L. (2020) El contrato de construcción privado. Consecuencias jurídicas de la elección del project delivery system. Lima: Editorial UPC, p. 105.
[9] International Bar Association (2010) Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje, p. 2
[10] Cfr. García, L., Op. Cit., p 105.
[11] En el Libro VII Fuentes de las Obligaciones, Titulo XI la Cláusula Compromisoria y compromiso arbitral del artículo 1906 al 1922.
[12] Por ejemplo, los tres dispositivos tomaron como referencia el inciso 4 del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI: “En todos los casos, el tribunal arbitral (…) tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso».
[13] Traducción libre de: “The «IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration,» though not directly applicable in this case and primarily provided for use in the field of commercial arbitrations, can be considered (particularly in Articles 3 and 9) as giving indications of what may be relevant criteria for what documents may be requested and ordered to be produced, in ICSID procedures between investors and host States”.
[14] Traducción libre de: “Consistent with other NAFTA decisions, the tribunal first consulted the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings, which call for consideration of (1) the suitability of the law on arbitral procedure; (2) the existence of treaties on enforcement of arbitral awards in force between the proposed seat and the likely place of enforcement; (3) the convenience of the parties and the arbitrators; (4) the availability and cost of support services; and (5) the location of the disputed subject matter and proximity of evidence”.
[15] En la contratación con el Estado el contratista tiene un nivel de negociación restringido porque es la entidad es quien redacta las cláusulas contractuales, entre ellas la de solución de controversias. Salvo el precio y aspectos técnicos puntuales, el contrato recoge casi la totalidad de las disposiciones predispuestas por la entidad.
