Escrito por Christian Hernández
Punto de partida
“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”[1]. Esta es la conceptualización que trae nuestro Código Civil sobre la persona jurídica como una ficción. En el mundo del derecho es muy común encontrar ficciones como ésta, que obviando la prueba de hechos permiten ejercer derechos y exigir el cumplimiento de obligaciones, sin los cuales sería imposible la convivencia humana pacífica. Sin embargo, esta ficción muchas veces es usada para generar situaciones de abuso de derecho y fraude. Frente a ello, las prácticas judiciales desde sistemas como el anglosajón encontraron una salida: Destruir esta ficción en casos concretos. Dicha técnica, denominada el levantamiento del velo societario, ha sido importada a sistemas como el nuestro y se ha venido aplicando en distintas ramas. La problematización de esta técnica será el principal tema a discutir en las siguientes líneas.
En primer lugar, se retratará a partir de un ejemplo ofrecido por la jurisprudencia, la configuración y el concepto del levantamiento del velo societario. En segundo lugar, se describirán algunos principios que acompañan su aplicación. En tercer lugar, se comentarán algunos de los criterios o situaciones de aplicación que usa nuestro ordenamiento peruano y el sistema norteamericano para gatillar el levantamiento del velo. En cuarto lugar, se hará un balance de los criterios expuestos para luego empatarlos en el razonamiento del empresario con un ejemplo. Finalmente, se realizará un análisis integral a partir de lo expuesto para concluir con los aspectos a mejorar respecto a la aplicación de la doctrina del levantamiento de velo en nuestro país.
Configuración y concepto del levantamiento del velo societario
En el expediente N° 7172-2006 BE(A) la Segunda Sala Laboral de Lima fundamentó:
“Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la forma societaria que asumió Restaurant Peña Surquillana Empresa Individual de Responsabilidad Limitada porque como se señala en los considerandos que anteceden es evidente que la señora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituyó la empresa con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capitales” (Citado en Toledo y Arauco, 2017: 47-54).
Es necesario, a partir del caso enunciado, reconocer la configuración que se ha dado para aplicar el levantamiento del velo societario. En primer lugar, podemos reconocer que la señora Virginia se encuentra en una situación de incumplimiento respecto a sus obligaciones laborales. Además, ella constituye una E.I.R.L con la finalidad de ampararse en la separación de patrimonios, en este velo que proporciona la creación de una persona jurídica. Es decir, ella constituyó la E.I.R.L con el interés de no hacerse cargo de sus deudas, de hacerle daño a un tercero o tercera para dejarle de pagar su remuneración o sus beneficios laborales, por ejemplo. Finalmente, el juez “prescinde” de esta forma societaria, obvia esta distinción por ley de los patrimonios de persona natural y persona jurídica y va directamente contra la titular al haber acreditado, previamente, un abuso de derecho de la figura.
Este es un caso de levantamiento del velo societario en un caso de índole laboral, el cuál servirá para ubicar mejor los conceptos que se expondrán a continuación sobre todo los referidos a las situaciones de aplicación y a los efectos del levantamiento de velo. Habiendo visto cómo se configura, corresponde revisar la discusión en torno a su concepto.
En palabras de Fernando de Trazegnies, el levantamiento del velo no es otra cosa que “una institución nueva, destinada a evitar que, por detrás de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados a un contrato” (2004: 12). Este concepto nos lleva a pensar que la finalidad de la doctrina del levantamiento del velo es desescudar a los individuos que están detrás de ese formalismo comentado, pero no hacerlo por una arbitrariedad, sino por haber ocasionado daños a terceros. Es importante, asimismo, tener en cuenta la idea de formalismo jurídico puesto que cuando se analizan las actuaciones de buena fe en los contratos, es bastante común encontrarse con una parte que quiere apegarse a la literalidad del texto.
Así también se desarrolla en el derecho americano el concepto en palabras de Mauricio Bello: “[…] is an equitable remedy where a court may disregard the separate existence of an insolvent corporation for the purpose of imposing liability upon its shareholders for corporate indebtedness [es un remedio equitativo donde un tribunal puede ignorar la existencia separada de una sociedad insolvente para el propósito de imponer responsabilidad a sus accionistas por los daños y perjuicios causados] (2008:618). No queda duda de que la aplicación de esta doctrina implica destruir la ficción jurídica otorgada por la ley para perseguir a las personas que están detrás de las personas jurídicas.
Si bien, como en toda materia de estudio, es importante la atribución de un concepto al objeto que se estudia, algunos autores, como Renzo Saavedra, consideran que la mayoría (por no decir todas) las conceptualizaciones o definiciones que se han hecho de la doctrina del levantamiento del velo pecan por exceso, puesto que no mencionan cúal es el mecanismo por el cual se lograría desconocer o allanar a la persona jurídica. Esto en la línea que el concepto siempre tiende a reconocer la finalidad del empleo de la técnica, pero no dice mucho sobre cómo se logra ello (2011:285). Consideramos que la acertada postura de Saavedra debe ser matizada asumiendo que es necesario mantener una fórmula genérica que se ajuste a cada problema que se presente; siempre y cuando no se transgreda su naturaleza de medida excepcional.
Es importante mencionar que el referido levantamiento del velo societario debe ser canalizado por la vía judicial para que ejerza efectos […] Por lo que únicamente el juez, dentro de sus facultades, podría aplicar la referida doctrina (Citado en Alarcón 2015:52). La excepcionalidad es una de las características de su aplicación; sin embargo, también la acompañan algunos principios que serán expuestos a continuación.
Principios de justicia material y primacía de la realidad: su función en el levantamiento del velo societario
El principio de justicia material es uno de los principios más importantes cuando se discute el levantamiento del velo; en pocas palabras, se constituye como “un remedio justo que advierte la prevención de obtener un resultado injusto” (Farfán 2018: 23). En efecto, en el caso que expusimos al principio del artículo la persona que constituyó una E.I.R.L podría avocarse al contenido de la norma y reclamar que se cumpla su contenido. Sin embargo, sería faltar a la justicia material, toda vez que se estaría amparando un uso abusivo de su derecho. Algo alejado de lo pretendido por el ordenamiento cuando expuso la norma. Esto debe invocarse caso a caso, ya que debe observarse meticulosamente la conducta de las partes dentro de la relación que sostienen y el contenido que esta tiene.
Por otro lado, tenemos al principio de primacía de la realidad, ampliamente abordado por ramas como la de derecho laboral y podemos mencionar que según nuestro Tribunal Constitucional consiste en que “los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias”[2]. La aplicación de este principio en el tema que nos atañe es bastante concreta: colabora en este afán de descubrir qué sucede al interior de la persona jurídica realmente. Por ejemplo, quizás una persona que trabaja para una empresa vinculada de una matriz está esperando su gratificación y la persona encargada de darle su remuneración se cambia de puesto. Pero la realidad de los hechos te indica que esta persona sigue trabajando en la empresa matriz, puesto que son las mismas personas las que emplean en la matriz y en las vinculadas, ya que incurren en esas prácticas para dejar de pagarles por algunos periodos a los trabajadores.
Criterios o situaciones de aplicación que usa nuestro ordenamiento peruano y el sistema norteamericano para el levantamiento de velo
Si bien estos son principios que acompañan la aplicación de la doctrina, existen situaciones de aplicación de la doctrina en nuestro ordenamiento bastante claros: el abuso de derecho y el fraude a la ley[3]. Por un lado, el abuso de derecho ha sido ampliamente estudiado como institución civil y esta proscrito por el artículo 103° de la Constitución Política del Perú y el art. 2 del Título Preliminar del Código Civil. La mejor definición que podemos traer al respecto es la de Carlos Fernández Sessarego cuando menciona que “se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al actuar sus derechos, o al no usarlos, que agravien intereses ajenos dignos de tutela jurídica […]” (Citado en Obando, 2017:6). Resulta bastante claro entonces que existen contornos en los derechos subjetivos, por lo que, si son excedidos, no serán amparados por el ordenamiento. Por otro lado, en el caso del fraude a la ley, tenemos una situación un tanto distinta toda vez que el fraude es el correlato de la falta a un deber de corrección que exige el ordenamiento; en palabras de Diez-Picaso no es otra cosa que una determinada manera de comportarse frente a los deberes jurídicos que se imponen a las personas. Es una manera de eludir las reglas de derecho, de hacerlas vanas y sustraerse a ellos no infringiéndolas frontalmente, sino buscando un medio artificioso o un subterfugio (1992: 10).
Estas dos situaciones descritas deben ser las más comunes a la hora de aplicar la doctrina de levantamiento del velo en nuestro país. Reconocer que la técnica estudiada tiene poco tiempo en nuestro sistema de civil law implica que se deben ir reconociendo nuevas situaciones de aplicación para el levantamiento del velo. No obstante, consideramos que tanto la institución del abuso de derecho y la de fraude a la ley son lo bastante flexibles como para que cualquier situación contraria al ordenamiento se canalice por alguna de esas vías. Será cuestión de que los operadores judiciales emprendan una gran labor interpretativa para poder ver más allá de los formalismos invocando los principios anteriormente comentados y situando las actuaciones de las personas en un abuso de derecho o un fraude a la ley.
A continuación, veremos cuales son los supuestos en los cuales se colocan la mayoría de jueces americanos[4]. Charles Jimerson plantea cinco situaciones en torno a esto; aquí expondremos las tres principales: “the existence of fraud, wrongdoing, or injusticeto third parties, the failure to mantain the separate identities of the companies and the failure to maintain separate identities of the company and its owner or shareholders” (2016:1). En primer lugar, se encuentra como supuesto la existencia de fraude, maldad o injusticia hacia terceros. El clásico ejemplo que se coloca aquí es el de una empresa que, al encontrarse sin fondos, pasa todos sus activos hacia otra empresa para continuar haciendo, en la realidad, las mismas actividades a las cuales se dedicaba en un principio. Este es un clásico ejemplo de fraude. En segundo lugar, Charles Jimerson comenta que podría producirse fraude a partir de empresas que funcionan con afiliadas; por lo que el levantamiento de velo corporativo perseguiría a la matriz directamente[5]. En tercer lugar, podría ocurrir lo que acabamos de mencionar, pero entre los propietarios o accionistas de la empresa. Lo que sucede aquí es que en el uso cotidiano sucede que no se distinguen los patrimonios; es decir, se mezclan los activos de la compañía como si fueran individuales[6].
Como podemos analizar, no hay mucha variedad en los criterios; sin embargo, no se debe hacer caso omiso a las categorías que usa la jurisprudencia norteamericana toda vez que la doctrina norteamericana ha estado empleando esta doctrina por casi un siglo. Por lo que debe realizarse un arduo estudio de la doctrina a nivel comparado para ir ampliando, en el catálogo de nuestro ordenamiento, las situaciones que podrían ser susceptibles de gatillar un levantamiento del velo societario. Sobretodo en tiempos como los que vivimos, en los que existen cada vez formas más creativas e inimaginables de lograr fraude. Al ser un producto de exportación no hay más que hacer que estudiar la raíz y tejer ese puente entre el common law y el civil law hacia una armoniosa comunión del derecho. Como hemos visto, el sistema romano trae con el Derecho Civil términos como el abuso de derecho y el fraude a la ley que deben ser adaptados a la luz de la jurisprudencia para, de esa forma, ir acuñando mejores precedentes que sirvan de ayuda en la resolución de casos.
Si bien es importante perfeccionar una doctrina exportada por medio de los tribunales, existen autores que han investigado mucho el tema y aseguran que no termina siendo un modelo eficaz en sistemas latinoamericanos como el de Colombia: “[…] es indudable que en nuestro medio jurídico no ha sido planteada como una solución general y definitiva (la teoría del levantamiento del velo) […] es por ello que en la práctica jurídica se han intentado otras alternativas […]: la acción pauliana, la acción ordinaria de responsabilidad extracontractual o la acción de inoponibilidad”(Ardila 2016: 113). Este comentario lo consideramos acertado en parte, puesto que reconocemos que existen medios alternativos de tutela para los interesados en su derecho de crédito, por ejemplo. Sin embargo, consideramos que es preferible que, en nuestro ordenamiento, se siga dando esta práctica respetando su naturaleza excepcional, ya que solo así tutelará conforme a derecho.
Efectos prácticos del levantamiento del velo societario.
Habiendo visto las situaciones de aplicación, corresponde analizar los principales efectos del levantamiento del velo societario. Según Hugo Sifuentes, son principalmente dos: el primero, consiste en que no se desestima la personalidad de la persona jurídica, sino la responsabilidad; mientras que el segundo, consiste en que no puede oponerse la subjetividad; es decir, la diferenciación de los sujetos (1998:366). Resulta bastante preciso el segundo efecto que menciona el autor; puesto que parece que ha respondido a la interrogante que planteábamos por intermedio de la cita de Renzo Saavedra: el medio vendría a ser la inoponibilidad de la subjetividad. La incapacidad de diferenciar a la persona jurídica y a la persona natural. Además, nos permite plantearnos una pregunta: ¿cuál es la diferencia entre una persona natural y una persona jurídica?. La respuesta a esa pregunta nos permitirá entender mejor por qué el levantamiento del velo societario es una medida excepcional.
Cuando uno crea una persona jurídica con fines de lucro (pensemos en una sociedad) para entablar un negocio una de las razones preponderantes para hacerlo es la protección del patrimonio personal. Pero, ¿por qué se da de esa forma?. Lo que sucede es que creando una sociedad encapsulas un riesgo dentro de la persona jurídica, un riesgo que será asumido por ella misma. Recordemos que las sociedades tienen personería jurídica, tienen un comportamiento propio. Pensemos por un momento en una constructora con múltiples proyectos, ¿acaso asumiría el riesgo exorbitante que significaría llevar a cabo ella sola los diferentes proyectos? No, por lo que procede a crear una empresa independiente para cada tipo de proyecto. Encapsula y bifurca el riesgo del negocio. Es algo que está en la naturaleza de las personas que deciden hacer empresa. Esa es la razón por la cual es una medida de ultima ratio, porque desconoces la naturaleza de la sociedad misma, su personería jurídica. No obstante, recordemos que tiene que mediar un fraude a la ley o un abuso de derecho. A continuación, retrataremos mejor estos temas en dos aplicaciones concretas.
Imaginémonos que somos pescadores de una empresa vinculada a una mas grande en un balneario del norte de Ancón. ¿Qué sucedería si es que la empresa grande vende a la vinculada a un tercero?, ¿los trabajadores no podrían cobrarle?. En ese caso podrían darse varias situaciones, lo que se debe analizar es si esa empresa (el tercero) en realidad tiene los mismos accionistas que la empresa que vendió a la vinculada. Ello en la línea de fundamentar un levantamiento del velo societario en la persecutoriedad del derecho a cobro de los trabajadores.
Balance final y propuestas
A pesar de lo mencionado anteriormente, es preciso hacer énfasis en que la creación de una estructura de empresas no crea per sé un fraude a la ley. Como hemos comentado, está en manos del empresario distribuir su riesgo de la manera como mejor le plazca, eso es parte de la actividad económica entre privados. Sin embargo, lo que sí puede determinar un levantamiento del velo societario es el acreditar la finalidad de la empresa en sus actos. Es clave identificar ese fraude a la ley y ese perjuicio a terceros, pero también lo más complicado. Es por ello que hemos identificado y conceptualizado los distintos conceptos en torno al fraude a la ley y el abuso de derecho.
En conclusión, el levantamiento de velo societario nace con la idea de derrotar una de las tantas ficciones que crea el mundo del derecho; en este caso en particular, la ficción de la separación de patrimonios de la que gozan las personas jurídicas. Se ha demostrado que tiene un fundamento práctico la separación de patrimonios, toda vez que es un mecanismo de encapsulamiento de riesgo válido para los empresarios y no siempre acarrea un abuso de derecho o un fraude a la ley. Por lo que el levantamiento de velo societario debe ser considerado como una medida excepcional, de última ratio. En la medida que hemos también comentado algunos mecanismos alternativos que podrían tutelar de la misma forma un derecho de crédito.
Por otra parte, considero que es de mucha importancia el estudio riguroso de las instituciones de derecho privado, como el abuso de derecho, para establecer de mejor manera sus límites en los casos aplicativos que se presente. Así como también hacer énfasis en las fuentes comparadas que tienen mucha más experiencia con esta técnica judicial en cuanto a los supuestos de aplicación para así enfrentar con mayor destreza los casos de fraude a la ley, ya que serán los jueces de nuestros tribunales los responsables de acuñar la mencionada práctica de la mejor manera respondiendo a los valores del ordenamiento.
Bibliografía
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2016 The five most common ways to pierce the corporate veil and impose personal liability for corporate debts. Fecha de consulta: 25/11/19
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http://gacetalaboral.com/el-levantamiento-del-velo-societario-en-el-proceso-laboral-peruano/
[1] Art. 78 del Código Civil.
[2] Exp. N. 03146-2012-PA/TC
[3] Si bien la descapitalización es otro de los supuestos recurrentes a la hora de aplicar esta doctrina, consideramos no tratarlo para empatar el abuso de derecho y el fraude a la ley con los criterios usados en Norteamérica.
[4] Para los fines de esta parte del artículo usaremos tres de los cinco supuestos que plantea Charles B. Jimerson en su artículo titulado “The five most common ways to pierce the corporate veil and impose personal liability for corporate debts”. Las traducciones son mías.
[5] Ídem.
[6] Ídem.
