Escrito por María Consuelo Barletta Villarán (*)
Aludir al Principio del “Interés Superior del Niño” y orientarse a darle contenido es una exigencia para superar los riesgos asociados a su indeterminación, en la medida que históricamente fue entendido como un principio con carácter abstracto y asociado al carácter vago de su aplicación, desconociendo que el contenido de este principio jurídico son los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Así es entendido por el Tribunal Constitucional al señalar que debe ser entendido como:
…la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos e intereses, en este caso, se identifican. Todo “Interés Superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser “interés superior”. Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos, no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño… [1]
El Interés Superior del Niño es uno de los principios jurídicos más utilizados en la especialidad de los derechos de la niñez y adolescencia. Tiene sus antecedentes más remotos en la Declaración de Ginebra de los Derechos del Niño [2], cuyo preámbulo indicaba “Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la Humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que pueda darle” (el resaltado es nuestro).
Así también en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 se restringe el principio a dos ámbitos: a) la formulación de leyes para asegurar la protección especial necesaria para el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social en forma saludable y normal y, b) la priorización del derecho a la educación.
Sin embargo, es a partir de la Convención de los Derechos del Niño [3] (en adelante Convención) que se otorga al Interés Superior del Niño un rango constitucional y por lo tanto, un carácter imperativo su cumplimiento por parte de las autoridades de los Estados ratificantes. Sobre el particular, en la redacción del artículo 3 de la Convención, la propuesta inicial era que el interés superior fuese “la” consideración primordial, pero luego fue cambiada por el texto aprobado y que refiere a que el interés superior es “una” consideración primordial.
Esta referencia a las instituciones que están obligadas a brindarle resguardo ha sido repetido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que señala “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”
La vinculación del interés superior del niño con diversidad de ámbitos de la especialidad, han sido establecidos en la Convención, entre los cuales se identifica: la separación del niño de sus padres (artículo 9), la obligación conjunta de los padres en la crianza y el cuidado de los niños (artículo 18), la privación del niño de su medio familiar (artículo 20), la adopción de los niños (artículo 21), niño en conflicto con la ley penal separado de los adultos (artículo 37 literal c) y finalmente, la excepción a la presencia de sus padres o parientes en la audiencia (artículo 40.2.b.iii)
Adicionalmente, también se enfatiza en la obligación de los padres y el interés superior del niño en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del año 1979, en el literal d, numeral 1, del artículo 16, en los siguientes términos: “Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial”
Así también, en otros tratados de derechos humanos se reitera este principio, como en la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, que en el párrafo 2 del artículo 7 señala que “En todas las actividades relacionadas con los niños y niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño”. A continuación. diversos artículos reiteran la exigencia de su aplicación, como son los artículos 23.2.b y 23.4, que refieren a instituciones como la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, en que los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.
Complementariamente y de manera similar a lo establecido en el artículo 9.1 de la Convención, se establece que en caso de la posible separación de los niños y niñas con discapacidad de sus padres, se exige que la medida sea necesaria en su interés superior. Esta temática resulta de especial interés, cuando se reconoce en el niño, su derecho a no ser separado de sus padres, como un derecho específico (propio de su condición de niño), pero sólo en aplicación del interés superior del niño, esto será posible.
Por otro lado, en el ámbito regional americano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.4 in fine establece que “en caso de disolución [del matrimonio] se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y la conveniencia de ellos”. Asimismo, hacen referencia a este principio la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.
Como un avance fundamental en la interpretación del Interés Superior del Niño, éste ha sido definido como un principio, un derecho y una norma de procedimiento, tal y como lo plantea la Observación General N°14 “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, contenido que fuera incorporado en la Ley N°30466 “Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del Interés Superior del Niño”-
En primer lugar, es un principio interpretativo, cuando una disposición jurídica admite más de una interpretación, se deberá brindar preferencia a aquella que “satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”, recogiendo los derechos contenidos en la Convención y sus protocolos adicionales como el “marco interpretativo”.
En segundo lugar, el Interés Superior del Niño es calificado como un derecho sustantivo, y refiere a que su aplicación sea “una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida”. De esta manera, se constituye en un derecho exigible, oponible y demandable, tal y como lo entiende el Comité de Derechos del Niño cuando señala que el Interés Superior del Niño es una “obligación intrínseca para todos los Estados” [4], siendo de aplicación directa e inmediata
En tercer lugar, el Interés Superior del Niño es una norma de procedimiento, esto debe conllevar la ponderación de derechos e intereses en el propio niño y en su relación con los demás. Por ello, cuando se adopte una decisión que favorezca a un niño, a un grupo de niños o a la niñez en general, se debe considerar cuestiones que se han tenido en cuenta; de qué forma se ha respetado su derecho; en qué criterios se ha basado la decisión; cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones (sean cuestiones normativas generales o casos concretos), y las posibles repercusiones sean positivas o negativas de la decisión. [5]
Asimismo, cuestión fundamental para la aplicación del Interés Superior del Niño, es el procedimiento de evaluación y determinación a la que refiere explícitamente la Observación General N°14 y que ha sido señalado en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño (D.S. N°002-2018-MIMP)
En la evaluación se recogen las características de cada niña, niño o adolescente, identificando aquellas que definen su identidad, y así también otros elementos que concurren en cada caso concreto, y que permiten al personal especializado calificarlo como único para su intervención.
Esta etapa también se caracteriza por la Ponderación de derechos, la que permite identificar los derechos que tendrán preferencia en el conflicto analizado. Este conflicto puede originarse en la propia niña, niño o adolescente, prefiriéndose los derechos que mejor garanticen su desarrollo integral, en relación a un grupo de niñas, niños o adolescentes, se analizan los intereses de las partes, así también el conflicto de derechos de otras personas con el interés superior del niño.
En relación a la determinación y aplicación del Interés Superior del Niño, se establece que como mínimo se deberá evaluar los siguientes elementos: 1 La opinión de la niña, niño o adolescente considerada de acuerdo a su edad y madurez, sin discriminación alguna, con el apoyo de profesionales y técnicos especializados, 2. La identidad de la niña, niño o adolescente, no permitiendo que la identidad cultural justifique la perpetuación de tradiciones y valores culturales que atentan contra sus derechos, 3. La Preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones familiares cuando garantizan su desarrollo integral y el ejercicio efectivo de sus derechos en base al interés superior del niño, sobre el particular, el Estado tiene la obligación de apoyar a la familia, 4. El Cuidado, protección, desarrollo y seguridad de la niña, niño o adolescente por parte de las autoridades y responsables de las entidades públicas y privadas que garanticen su bienestar, mediante la atención de sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales, así como su necesidad de afecto y seguridad, que garantice su desarrollo integral, 5 La Situación de vulnerabilidad que requiere una evaluación individualizada del historial e identificación de los factores de riesgo y factores protectores de cada niña, niño o adolescente desde su gestación y nacimiento; con revisiones periódicas, continuas y oportunas a cargo de un equipo interdisciplinario, realizando los ajustes razonables u otras medidas que se recomienden para su inclusión y atención adecuada durante todo el proceso de su desarrollo
Para dicho efecto, se señalan los parámetros que permite evaluar el Interés Superior del Niño el artículo 3 de la Ley N°30466, se consideran los siguientes:
- El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del niño.
El carácter universal, refiere a que todas las niñas, niños y adolescentes serán destinatarios de todos los derechos enunciados en la Convención sobre los Derechos del Niño, sin discriminación alguna.
Asimismo, se hace necesario distinguir la naturaleza interdependiente e interrelacionada de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, debiendo prevalecer la interpretación que asegure o garantice al máximo su ejercicio y desarrollo integral, sea bajo las circunstancias presentes y futuras.
- El reconocimiento de los niños como titulares de derechos.
Se reconoce en las niñas, niños y adolescentes su condición de sujeto de derechos, sean los derechos “genéricos” o los “específicos”. Es decir, los derechos que corresponden a su condición de persona o aquellos que se reconozcan por ser sujetos en desarrollo. La autoridad competente evaluará caso por caso al adoptar la decisión.
- La naturaleza y el alcance globales de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño es una norma internacional que forma parte de nuestro sistema normativo nacional (art. 55 de la Constitución) y asimismo, tiene efecto vinculante y rango constitucional. Corresponderá realizar el control de convencionalidad de todas las decisiones que se adopten en relación a las niñas, niños y adolescentes.
- El respeto, la protección y la realización de todos los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.
El Estado tiene el deber de adoptar medidas y decisiones de toda índole, para que la familia, la comunidad y los agentes estatales se abstengan de afectar el ejercicio de derechos en las niñas, niños y adolescentes y más bien contribuyan a favorecer la implementación de acciones positivas para garantizar el resguardo de los mismos.
- Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo.
La aplicación del Interés Superior del Niño tendrá un impacto en la dinámica personal y familiar de la niña, niño y adolescente, por lo cual, la autoridad competente que adopte la decisión deberá prever los efectos a corto, mediano y largo plazo.
En consecuencia, resulta necesario, que esta consideración sea tomada en cuenta, puesto que una decisión de corto alcance y supuestamente ajustada a ley, no necesariamente se constituye garantista para el resguardo de derechos en éstos éstas.
Así también, se agrega en el Reglamento de la Ley N°30466 los siguientes parámetros: Acceso a la Justicia, acceso a servicios de salud, educación y protección sin restricción, efectos de las medidas y decisiones relacionadas con el desarrollo de las niñas, niños y adolescentes,
A fin de garantizar el ejercicio de derechos en los niños, niñas y adolescentes, se requiere lo siguiente:
- Derecho de la niña, niño o adolescente a ser informada/o, escuchada/o, expresar su propia opinión y que esta sea tomada en consideración con los efectos que la Ley le otorga.
- Determinación de los hechos, reconociendo las características las niñas, niños y adolescentes para la adopción de la mejor decisión en su beneficio.
- Percepción del Tiempo, los asuntos en que se encuentran involucrados niñas, niños o adolescentes deberán ser resueltos en un plazo breve, a fin de prevenir efectos negativos en el resguardo de sus derechos.
- Participación de profesionales calificados, que favorezcan a la determinación de los hechos de manera objetiva. De igual manera, contribuyan a brindar servicios públicos y privados para la atención.
- Representación letrada, Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho de contar con asistencia legal gratuita y especializada, quienes deben: Informar y orientar a las niñas, niños o adolescentes y sus familiares y cuidadores/as
El Interés Superior del Niño en la administración de justicia debe ser aplicado conforme a su naturaleza jurídica sea como principio, derecho o norma de procedimiento, dependerá de cada caso en concreto.
Como ejemplo, el propio artículo 9 de la Convención, nos sitúa frente a su aplicación, en el sentido de la ponderación de derechos que corresponde realizar cuando el niño debe ser separado de sus padres para el resguardo prioritario de su derecho a la integridad. Dicha decisión se legitima en razón del derecho vulnerado que debe restablecerse en su ejercicio.
De esta manera, si el niño sufre violencia en su propia dinámica familiar, el artículo 9.1 autoriza al Estado a su retiro, pero así mismo, se hace necesario verificar la necesidad de hacerlo y que la medida no se constituya un exceso en la intervención. En todo caso, se hace exigible, que la decisión sea adoptada por una autoridad competente y conforme a los procedimientos de ley.
Para dicho efecto, se encuentra vigente el Decreto Legislativo N°1297, que refiere a la temática de niños, niñas y adolescentes sin cuidado parental o en riesgo de perderlos. Esta normativa autoriza al Estado peruano a declarar la desprotección familiar provisional o permanente y adoptar medidas de protección, que inclusive podría significar su retiro de la propia dinámica familiar, asumiendo el Estado un rol garante en su cuidado y protección.
Así también resulta interesante lo recogido de un caso de naturaleza penal, cuando se señala:
El principio del interés superior del niño en el proceso penal, vinculado a los aspectos probatorios de los delitos contra la libertad sexual (violación sexual, seducción y actos contra el pudor) significó el establecimiento de limitaciones para decretar pruebas por los jueces, cuando su realización afecte psicológica y emocionalmente a la víctima (más que los efectos negativos por la agresión sexual). En ese sentido, en cada prueba donde intervenga la menor, se debe valorar el interés superior del niño, debiendo el operador judicial abstenerse de darle al niño un trato semejante al que habitualmente le otorga a un adulto en la misma situación… [6]
En consecuencia, aquí se pone límites al Estado peruano en relación a su rol penal persecutor, cuando se pone en riesgo a la víctima por una posible revictimización. El aporte se hace teniendo en cuenta la condición de los niños, niñas y adolescentes y su posible afectación con aspectos probatorios del proceso penal.
Finalmente, a manera de conclusión podemos afirmar que el Interés Superior del Niño se constituye en una exigencia al momento de adoptar cualquier decisión en relación a la niña, niño o adolescente, la evaluación de cada caso concreto y la determinación de la mejor decisión, es la garantía que se priorizará su condición de sujetos de derechos y su desarrollo integral.
(*) Sobre la autora: Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora en la Facultad de Derecho de la PUCP en la especialidad del Derecho de la Niñez y Adolescencia. Con post título en “Derechos, Justicia y Políticas Públicas” por la Universidad Diego Portales (Chile). Asociada fundadora de la ONG COMETA. Profesora ordinaria de la Academia de la Magistratura. Magister Gerencia Social PUCP.
Referencias
[1] Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente número 03247-2008-PHC/TC del 14 de agosto de 2008.
[2] El 23 de febrero de 1923, la Alianza Internacional Save the Children adoptó en su IV Congreso General, la primera Declaración de los Derechos del Niño, que luego fue ratificada por el V Congreso General el 28 de febrero de 1924.
[3] Fue abierta para la firma mediante Resolución 44/25 del 20/11/1989, y ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N°25278 del 03 de agosto de 1990.
[4] Observación General N° 14 “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)”, CRC/C/GC/14, 29 de mayo de 2013 párrafo 6.
[5] Ibidem
[6] CASACIÓN N.° 828-2016 Amazonas.
