El estado actual de los Acuerdos Internacionales de Inversión en el Perú | Mijail Cienfuegos

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Escrito por Mijail Cienfuegos Falcón(*)

¿Qué son los Acuerdos Internacionales de Inversión (“AII”)? ¿Cuántos tipos existen? ¿Qué protegen o a quiénes protegen? ¿Cómo se conforma su estructura? ¿Cuántos AII suscritos y vigentes tiene el Estado peruano?

Todas esas preguntas -y otras que están relacionadas- serán abordadas en las siguientes secciones. Por ello, a fin de tratar determinados asuntos relacionados con los AII, como parte de las afirmaciones presentadas, se recolectó información de diversas fuentes.

Entre los registros de datos utilizados, se encuentran los caseloads[1] del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) y la Corte Permanente de Arbitraje (“CPA”), así como el Investment Dispute Settlement Navigator (“IDS Navigator”)[2] y el International Investment Agreements Navigator (“IIA Navigator”)[3] de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“CNUCYD”), los recursos disponibles de italaw[4], y el contenido informativo sobre Acuerdos Comerciales del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo[5].

  1. Aproximación a los Acuerdos Internacionales de Inversión

Los AII “son acuerdos entre Estados soberanos para promover la inversión extranjera y para proteger los derechos de los inversores de una Parte Contratante en la jurisdicción [o territorio] de la otra Parte [Contratante]” (Manger & Peinhard, 2017, p. 920), y desde 1959, cuando el primer tratado bilateral de inversión moderno fue suscrito[6], se han negociado más de 3000 AII, de los cuales alrededor de 2600 están vigentes (Figura 1).

Figura 1. Número anual de AII (1980-2019)

Fuente: CNUCYD (2020a)[7].

Pueden existir hasta dos tipos de AII[8]: (1) los Tratados Bilaterales de Inversión (“TBI”) o también denominados Acuerdos de Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones (“APPRI”)[9] y (2) aquellos acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales que contienen capítulos de inversión (“AC”). Estos últimos incluyen, no limitadamente, Tratados de Libre Comercio (“TLC”), Acuerdos de Libre Comercio (“ALC”), Acuerdos de Promoción Comercial, Acuerdos de Asociación Económica (“AAE”), Acuerdos de Integración Económica (“AIC”), entre otros acuerdos de similar naturaleza.

¿Para qué sirven? Los AII “protegen la inversión de los inversionistas de un estado en el territorio del otro estado al articular reglas sustantivas que regulan el tratamiento de los Estados anfitriones y al establecer mecanismos de resolución de controversias aplicables a alegadas violaciones de dichas reglas” (Vandevelde, 2000, pp. 469-470). En similar sentido, Salacuse (2014) señala que los AII son “[acuerdos] por [los cuales] dos o más estados acuerdan otorgar un tratamiento jurídico específico a las inversiones realizadas en su territorio por nacionales de la otra parte del tratado y resolver controversias relacionadas en caso que se alegue que un Estado ha negado dicho tratamiento jurídico a una inversión protegida” (p. 364).

En otras palabras, los AII son tratados que tienen su alcance de aplicación en inversiones realizadas por inversores que son nacionales de un Estado diferente al Estado receptor de la inversión -o Estado anfitrión-. Este último se encuentra obligado a respetar determinados estándares de protección de la inversión y en caso el inversor extranjero considere que exista una violación de los mismos, podrá activar el mecanismo de solución controversias contenido en el AII, siendo el arbitraje uno de los métodos previstos.

A diciembre de 2019, se contabilizaron 1023 arbitrajes de inversión en base a AII[10], de los cuales 55 iniciaron el año pasado (Figura 2). Además, los AII pueden contemplar otros mecanismos de solución de controversias como la conciliación[11] o la opción de recurrir a las cortes nacionales del Estado anfitrión[12].

Figura 2. Número acumulado de arbitrajes de inversión (1987-2019)

 

Fuente: CNUCYD (2020b)[13].

De otro lado, “[a] pesar que las disposiciones específicas de los tratados de inversión no son idénticas y algunos restringen la acción gubernamental del Estado anfitrión más que otros, prácticamente todos los tratados de inversión abordan los mismos temas, adoptan una similar estructura, y emplean conceptos y términos comunes” (Salacuse, 2014, p. 364). La estructura básica de los tratados de inversión engloba, al menos, los siguientes aspectos:

  • “Título del tratado y declaración de propósito
  • Definiciones y alcance de aplicación
  • Promoción de la inversión, admisión y establecimiento
  • Estándares generales de tratamiento de las inversiones extranjeras
  • Transferencias monetarias
  • Expropiación y desposesión
  • Condiciones operativas y otras
  • Pérdidas por conflicto armado y desorden interno
  • Solución de controversias
  • Excepciones, modificaciones y terminaciones al tratado” (Salacuse, 2014, p. 364).

Aunque aún faltan señalar y detallar otros elementos de la arquitectura de los AII, para una aproximación inicial, es conveniente lo expuesto hasta ahora.

2. Acuerdos Internacionales de Inversión en el Perú[14]

2.1 Mapeo general de los Acuerdos Internacionales de Inversión

Actualmente, el Perú cuenta con 38 AII vigentes, de los cuales 26 son TBI y 12 son AC con capítulos de inversión[15] (Figura 3). Más de 20 de AII de Perú fueron suscritos en los años 90, incluyendo acuerdos con España, Argentina, Francia y Países Bajos. Todos esos AII tienen la naturaleza de APPRI. De otro lado, sobre los AC con capítulos de inversión, el Perú tiene acuerdos con Estados Unidos, Canadá, Singapur, entre otros países.

Figura 3. AII suscritos (y vigentes) en Perú 1991-2018

Fuente: IIA Navigator.

Elaboración propia.

Desde el TBI Perú-Tailandia, primer AII vigente (1991), al ALC Perú-Australia, último AII en entrar en vigencia (2020), vale preguntarse si todos los AII son iguales. En líneas generales, la respuesta es no, dado que pueden encontrarse tratados de inversión antiguos –o primera generación- y modernos –o nueva generación- con sus propias características, siendo la mayoría de los APPRI vigentes en el Perú parte del primer grupo[16]. Aunque ciertos AII no son fáciles determinar si se encuentran dentro de una u otra categoría, es cierto que los TBI suscritos desde los inicios de 1990 hasta los 2000 se considerarían como AII antiguos, y los restantes, en especial, los AC con capítulos de inversión formarían parte de los AII de nueva generación.

A pesar de las diferencias entre ambas generaciones de tratados y los criterios que pueden adoptarse para categorizarlas, el contenido de los AII presenta una estructura similar, estableciendo, entre otros aspectos, mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado (“SCIE”)

 2.2 Mecanismos de Solución en Controversias Internacionales de Inversión[17]

 Previo al acceso del arbitraje u otro mecanismo previsto, las partes en disputa tratarán de solucionar la controversia amigablemente por cierto período de tiempo[18]. Lo anterior se refiere al período de enfriamiento o cooling-off period, también conocido como período de negociación y consultas o período de espera[19], contemplado en los AII, a través del cual se busca poner fin a la controversia mediante un acuerdo amistoso. El período de espera en los AII es, generalmente, de 6 meses; sin embargo, podrían existir períodos más cortos (3, 4 o 5 meses) o más largos (7, 12 o 18 meses) (Pohl; Mashigo & Nohen, 2012). En el caso del Perú, la mayoría de AII establece, al menos, 6 meses como período de enfriamiento (Figura 4).

Figura 4. Tiempo de períodos de enfriamiento en los AII vigentes en Perú

Fuente: IIA Navigator.

Elaboración propia.

*SP: En algunos AII no se menciona el plazo del período de enfriamiento.

Otro de los mecanismos de la SCIE es, sin duda, los arbitrajes de inversión. Como el mismo nombre lo señala, las controversias surgen entre un inversor y un Estado anfitrión, esto es, las partes en disputa son un nacional de uno de los Estados Contratantes y el otro Estado Contratante. Pues bien, cuando se trata de los AII del Perú, existen 2 opciones:

  • Inversores peruanos que presentan reclamaciones contra otros Estados Contratantes; y
  • el Estado peruano que recibe reclamaciones presentadas por inversores extranjeros, nacionales de otros Estados Contratantes.

El Estado peruano como demandado

 El Perú ha afrontado y afronta 23 casos de arbitrajes de inversión[20], de los cuales 11 se encuentran pendientes de resolver y 12 han finalizado, contra inversores extranjeros de diferentes nacionalidades, siendo Estados Unidos el país de los demandantes que han iniciado la mayoría de los reclamos y, consecuentemente, el AII más invocado en estas controversias es el APC Perú-Estados Unidos (Figura 5).

Figura 5. Estados de los demandantes (Número de casos)

Fuente: Caseloads CIADI & CPA, IDS Navigator.

Elaboración propia.

* Información de acuerdo al año de registro del caso.

De otro lado, a agosto 2020, respecto a los casos terminados, la mitad fueron resueltos a favor de Perú[21], un cuarto fueron descontinuados por diversas razones, alrededor de un quinto fueron decididos a favor de la empresa con compensación monetaria otorgada[22], y lo restante fue solucionado por acuerdo entre las partes (Figura 6).

Figura 6. Resultados de casos concluidos

Fuente: Caseload CIADI, Italaw, IDS Navigator.

Elaboración propia.

Nota: Los procesos descontinuados fueron a razón de i) la inactividad procesal del demandante, ii) a solicitud de la parte demandante, y iii) a solicitud de ambas partes en disputa.

… ¿Existen inversores peruanos como demandantes?

Sí. De acuerdo a los registros de datos explorados, existen 3 casos donde inversores peruanos iniciaron procedimientos arbitrales contra Paraguay, Bolivia y Venezuela bajo los correspondientes AII[23]. Actualmente, 2 de ellos terminaron y el restante se encuentra en curso.

3. Palabras finales

El mundo de los AII es complejo y las discusiones en torno a ellos van desde voces para la reforma integral, incluido el sistema de SCIE, hasta críticas a los propios AII, así como hallazgos de diversos estudios interdisciplinarios sobre determinados aspectos de los AII en general o de específicas jurisdicciones. Estos asuntos dejan, sin duda, un camino para nuevos análisis y prometedores descubrimientos sobre los AII en el contexto nacional[24], los cuales van más allá del contenido de las anteriores secciones.  Al fin y al cabo, la intención de esta nota es ser una guía útil y preliminar para aquellos que empiezan a interesarse -e/o involucrarse- en el universo de los AII y cómo el Perú participa en este campo, desde diferentes frentes y experiencias, como, por ejemplo, a través de la perspectiva de los negociadores de este tipo de tratados, o con la visión de las partes en disputa -o sus counsel– en controversias derivadas de los AII. Tarea que espero haya cumplido su propósito.

(*) Sobre el autor: Abogado de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Ministerio de Economía y Finanzas)

Imagen obtenida de:https://www.ulima.edu.pe/en/node/14643


Referencias Bibliográficas

[1] <https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx> y <https://pca-cpa.org/en/cases/>

[2] <https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/165/peru/respondent>

[3] <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/165/peru>

[4] <https://www.italaw.com>

[5] <http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe>

[6] Es, convencionalmente, aceptado que el primer tratado bilateral de inversión fue el TBI Alemania-Pakistán suscrito en 1959 (Salacuse, 1990). Dicho tratado fue reemplazado, posteriormente,  el 2009.

[7] Los BITs se refieren a los tratados bilaterales de inversión y los TIPs se refieren a las disposiciones sobre inversión contenidos en otros tipos de acuerdos internacionales.

[8] Los tipos de AII pueden encontrar otra clasificación como, por ejemplo, en Salacuse (2010).

[9] TBI o APPRI serán usados indistintamente.

[10] Debe considerarse que, de ahora en adelante, cuando se mencione a los arbitrajes de inversión solo serán sobre aquellos que han sido iniciado sobre la base del consentimiento de un AII y no otro instrumento jurídico.

[11] Ver: Artículo 94.3 del ALC Suiza-Japón.

[12] “Muchas cláusulas de solución de controversias de los TBI [o AII] establecen que los inversores pueden escoger presentar una controversia a las cortes locales del Estado anfitrión o al arbitraje, y una vez hecho, la decisión es final” (Blackaby, Partasides QC, Redfern & Hunter, 2015, p. 463), por ejemplo, en el TLC Corea-Chile (ver: artículo 10.25.3). Lo anterior representa el contenido de las cláusulas fork in the road. También, “a veces, otros tratados requieren que, antes que se pueda iniciar un arbitraje inversionista-Estado, el reclamo se presente ante las cortes locales del Estado anfitrión por un determinado periodo de tiempo, generalmente 18 meses” (Schreuer, 2012, pp. 311-312), por ejemplo, en el TBI Argentina-Reino Unido (ver: artículo 8.2)

[13] La referencia a ICSID significa a los casos administrados por el CIADI; mientras non-ICSID se refiere a los casos administrados bajo otros centros internacionales.

[14] La información descrita en esta nota es de carácter público y a fecha de 31 de agosto de 2020.

[15] La lista de AII vigentes en el Perú podrá ser visualizada en el siguiente enlace: [Lista de AII]. Debe precisarse que para la elaboración de dicha lista se consideró solo aquellos AII que contengan, al menos, reglas sustantivas sobre estándares de protección de inversión y mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado. Siendo ello así, los tratados que solo se refieran a disposiciones sobre promoción de inversiones o se remitan a otros AII no están incluidos en la lista propuesta (por ejemplo, el ALC Perú-Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio o el AAE Perú-Japón), así como los AII que no contengan dichos mecanismos (por ejemplo, el TBI Perú-República Checa). Lo anterior es sin perjuicio a la protección posterior a la terminación de un determinado AII. Sobre el particular, ver Pohl (2013).

[16] Siguiendo los criterios de CNUCYD (2007), la nueva generación de AII presenta 5 principales características, siendo estas: i) la precisión en el alcance de la definición de inversión, ii) la aclaración del significado de determinadas obligaciones (por ejemplo, el trato justo y equitativo), iii) la aclaración de que la protección de la inversión no debe buscarse a expensas de otros objetivos de política pública (por ejemplo, salud, seguridad y medioambiente), iv) promoción de transparencia entre las Partes contratantes, y v) la innovación de los procesos de solución de controversias inversionista-Estado.

[17] En el 2006, mediante la Ley No. 28933, se creó el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (“SICRECI”) y se estableció que la Comisión Especial tiene por objeto la representación del Estado peruano en las Controversias Internacionales de Inversión, tanto en su etapa previa de trato directo, así como en la etapa arbitral o de conciliación, de ser el caso. Sobre el SICRECI, puede consultarse a Ampuero (2013) y Valderrama (2018).

[18]“Casi el 90% de los tratados con disposiciones SCIE requieren que el inversionista respete un período de enfriamiento antes de presentar una reclamación. A menudo, un inversor debe respetar este período de espera independientemente de si lleva la controversia a tribunales nacionales o ante un tribunal arbitral internacional” (Pohl, Mashigo & Nohen, 2012, p. 17).

[19] Sobre los cooling-off period, ver, por ejemplo: CNUCYD (2014) y Ganesh (2017).

[20] La lista de casos donde ha participado o participa el Estado peruano en arbitrajes de inversión podrá ser visualizada en el siguiente enlace: [Lista de casos]

[21] Las reclamaciones fueron desestimadas por motivos jurisdiccionales –o de admisibilidad- y por méritos.

[22] Los montos solicitados por los inversionistas, en todos esos casos, fueron disminuidos.

[23] Eduardo Armando Olguín c. República de Paraguay, Caso CIADI No. ARB/98/5; Oiltanking GmbH, Graña Montero S.A. & Graña Montero S.A.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia; y Dick Fernando Abanto Ishivata c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/18/6.

[24] Ver, por ejemplo, el trabajo de Huang (2017) sobre los TBI en China y el estudio de Ayub (2018) sobre los AII en Malasia.

Bibliografía:

  1. Araving Ganseh (2017), Cooling Off Period (Investment Arbitration), Max Planck Institute Luxembourg for Procedural Law, Working Paper Series 7. Disponible en https://www.mpi.lu/fileadmin/mpi/medien/research/MPEiPro/Cooling_Off_Periods__EiPro_Sample_Entry.pdf
  2. Aidonna Jan Ayub (2018). International Investment Agreements: Challenges and Opportunities for Malaysia. En P. Sauvé (Ed.), Malaysia’s Trade Governance at a Crossroads (pp. 143-188), Kuala Lumpur: Khazanah Research Institute.
  3. Carlos José Valderrama (2018), Perú – Buenas Prácticas de Cómo Enfrentar Demandas Internacionales Iniciadas por Inversionistas Privados, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, 33 (1), pp. 103-124.
  4. Christoph Schreuer (2012). Investment Disputes. En R. Wolfrum (Dir.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Vol. VI (pp. 309-317), Nueva York: Oxford University Press.
  5. CNUCYD (2007), Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking. UN: Nueva York y Ginebra. Disponible en https://unctad.org/en/Docs/iteiia20073_en.pdf.
  6. CNUCYD (2014), Investor-State Dispute Settlement. A sequel. Disponible en https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaeia2013d2_en.pdf.
  7. CNUCYD (2020a), The Changing IIA Landascape: New Treaties and Recent Policy Developments, IIA Issues Note, Julio (1). Disponible en: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d4.pdf.
  8. CNUCYD (2020b), Investor-State Dispute Settlement Cases Pass the 1,000 Mark: Cases and Outocomes in 2019, IIA Issues Note, Julio (2). Disponible en: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d6.pdf.
  9. Pohl; K. Mashigo & A. Nohen (2012), Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreeements: A Large Sample Survey, OECD Working Papers on International Investment, 2012/02, OECD Publishing. Disponible en: https://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_2.pdf
  10. Jeswald Salacuse (1990), BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries, International Lawyer, 24 (3), pp. 655-675.
  11. Jeswald W. Salacuse (2010), The Emerging Global Regime for Investment, Harvard International Law Journal, 51 (2), pp. 427-453.
  12. Jeswald W. Salacuse (2014). The Three Laws of International Investment. National, Contractual, and International Frameworks for Foreign Capital. Gran Bretaña: Oxford University Press.
  13. Jie Huang (2017), Procedural Models to Upgrade BITs: China´s Experience, Leiden Journal of International Law, 31 (2), pp. 93-115.
  14. Joachim Pohl (2013), Temporal Validity of International Investment Agreements: A Large Sample Survey of Treaty Provisions, OECD Working Papers on International Investment, 2013/04, OECD Publishing. Disponible en: https://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2013_4.pdf
  15. Kenneth J. Vandevelde (2000), The Economics of Bilateral Investment Treaties, Harvard International Law Journal, 41 (2), pp. 469-502.
  16. Mark S. Manger & Clint Peinhard (2017), Learning and the Precision of International Investment Agreements, International Interactions, 43 (6), pp. 920-940.
  17. Nigel Blackaby, Constantine Partsides QC, Alan Redfern and Martin Hunter (2015), Redfern and Hunter on International Arbitration (Student Version), 6th editción, Oxford University Press: Reino Unido.
  18. Ricardo Ampuero Llerena (2013), Peru’s State Coordination and Response System for International Investment Dispute, Investment Treaty News, 14 de enero de 2013. Disponible en: https://cf.iisd.net/itn/es/2013/01/14/perus-state-coordination-and-response-system-for-international-investment-disputes/

 

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