En Hiperderecho, todo el tiempo estamos revisando normas legales relacionadas a las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Con esto buscamos no solo enterarnos de potenciales peligros sino también de oportunidades para el uso de estas herramientas y para el papel que estas juegan en la realización de los derechos humanos.
Atendiendo a ello, a inicios del presente año revisábamos el historial de la recién creada Autoridad de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales para ver si es que existían cambios significados en los estándares del Estado Peruano en esta materia. Además de estar de acuerdo con las críticas que se han levantado contra esta entidad, queríamos ver si existían algunas otras fallas que corregir; por ejemplo, si los tiempos de entrega de información habían aumentado o si seguían sin reglamentarse las solicitudes hechas por Internet.
No tuvimos que indagar mucho hasta que encontramos algo. Al inicio nos pareció un poco confuso, pero luego que contextualizamos los textos legales que crean y reglamentan la nueva Autoridad encontramos una disposición que ha pasado desapercibido por muchos, pero que constituye en el contexto actual un grave golpe a la transparencia en el país. Hoy, gracias a IUS 360, queremos contarles la historia de nuestro descubrimiento:
1. Los hechos
A principios del año 2017, se publicó el Decreto Legislativo N° 1353 que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el régimen de protección de datos personales y la regulación de la gestión de intereses. A este importante hito en nuestra historia republicana, le siguieron diferentes dispositivos modificatorios y se inició el proceso de reglamentación.
En el mes de setiembre de 2017, este proceso concluyó y se publicó el Reglamento de dicho Decreto Legislativo que, entre otros cambios, introdujo algunas modificaciones a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y también a su correspondiente reglamento. Precisamente, una de las disposiciones complementarias del reglamento del Decreto Legislativo modificó el artículo 16 del actualmente vigente Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública en los siguientes términos:
Artículo 16-A.- Denegatoria de acceso y procesamiento de datos preexistentes
La información contenida en correos electrónicos o en aplicaciones de mensajería electrónica de los funcionarios públicos no es de acceso público.
Asimismo, conforme al artículo 13 de la Ley, el procesamiento de datos preexistentes opera respecto de información contenida en una base de datos electrónica, o cuando la entidad tenga la obligación de gestionar la información en una base de datos electrónica, salvaguardando las excepciones previstas en los artículo 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Este procesamiento consiste en la presentación de la información bajo cualquier forma de clasificación, agrupación o similar que permita su utilización. (El subrayado es nuestro)
Antes de esta modificación, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública contemplaba en sus artículos 15, 16 y 17 las excepciones bajo las cuales la información pública podía ser denegada. No obstante, en ningún momento se mencionaba aquella que estuviera contenida en correos o dispositivos electrónicos. Es más, el Decreto Legislativo N° 1353 tampoco introduce esta nueva excepción o tan siquiera la menciona como una posibilidad en abstracto. Si no resultara suficiente, el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública dice claramente en su artículo 18 que “no se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna (nueva) excepción”.
De los hechos mencionados, resulta evidente que nos encontramos ante una situación irregular en la que se ha modificado el sentido de una ley a través del reglamento de otra. Esto se agrava en la medida que la norma modificada es la Ley de Transparencia, lo que disminuye en gran medida varios derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución, pero especialmente los citados en el artículo 2, inciso 5:
Toda persona tiene derecho:
(…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad Nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (El subrayado es nuestro)
2. Sobre la inconstitucionalidad del Reglamento
Consideramos que este caso resulta una situación contraria al orden constitucional pues una ley solo puede ser modificada por otra ley del mismo rango o a través de los diferentes procedimientos que regula la Constitución o que ha dictado el Tribunal Constitucional en su calidad de intérprete. No es el caso de un reglamento, que solo existe para desarrollar el contenido de las leyes, más no para realizar modificaciones sustantivas como la citada aquí. Eso sin mencionar que se ha obviado el tracto normal de la función legislativa que está desarrollada en los artículos 103, 104, 105 y 106 de la Constitución en cuanto a la expedición y validez de las leyes.
Adicionalmente, queremos destacar que la Defensoría del Pueblo ya ha realizado un análisis exhaustivo respecto de la naturaleza de la información pública contenida en correos electrónicos de funcionarios públicos. Al respecto, nos permitimos citar el Proyecto de Ley N° 947/2016-DP, “[Que] Propone promover la transparencia en las actuaciones de los funcionarios, permitiendo a los ciudadanos ejercer una labor de supervisión sobre las decisiones públicas, el acceso a la información en los procesos de promoción de la inversión privada y a la información contenida en los correos institucionales de los funcionarios”, presentado en febrero de este año y actualmente bajo estudio en la Comisión de Justicia del Congreso de la República. Precisamente, este Proyecto de Ley propone hacer explícito en la Ley de Transparencia el acceso a información pública relacionada con: (a) Los procesos de promoción de la inversión privada, y (b) el contenido de los correos electrónicos de funcionarios públicos, sin perjuicio de las excepciones ya establecidas en la Ley de Transparencia.
Finalmente, en sostenida jurisprudencia, nuestro Tribunal Constitucional ha fijado los límites dentro de los cuales se puede ejercer el derecho a acceder a la información pública. En ese sentido, cabe resaltar que no existe a la fecha ningún pronunciamiento en el que se acepte la tesis de que la información pública contenida en correos electrónicos u otros soportes electrónicos componga una categoría adicional de excepciones al derecho de acceso. Si esto no fuera suficiente evidencia, en el transcurso de nuestro trabajo todo el tiempo hacemos solicitudes de este tipo y en varias ocasiones antes de la entrada en vigencia del Reglamento, las respuestas que hemos recibido incluyen muchas veces copias de correos electrónicos.
En una coyuntura como la actual, en la que se investigan diferentes actos de corrupción cometidos por funcionarios y ex funcionarios de la Administración Pública, la introducción de esta modificación no solo perjudica el estándar de transparencia del Estado Peruano, sino que se constituye como una barrera para la fiscalización. De más está decir que esto incide directamente en la imagen y el correcto desarrollo de la gestión del actual gobierno frente a la ciudadanía, aun cuando dicho reglamento se hubiera redactado y refrendado con la participación individual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
3. Acciones a tomar
Al ser Hiperderecho una organización que aspira a representar los intereses de la sociedad, estamos evaluando otros caminos dentro del marco legal para oponernos a lo que nos parece un ejercicio abusivo por parte del Estado, que socava los derechos fundamentales y el orden democrático. En este sentido, exhortamos a todos aquellos interesados en este tema a contactarnos, ya sea para formar parte de las acciones que venimos preparando o para hacernos llegar ideas y comentarios.
Pueden escribirnos a través de IUS 360 o directamente contactar con nuestro Director de Investigación, Carlos Guerrero, al correo: carlos@hiperderecho.org.
Imagen obtenida de: https://goo.gl/ifjZkq
