Escrito por Fernando Portilla Marzano (*)
SUMARIO: 1. Introducción, 2. ¿Qué son los esquemas ponzi, pirámides financieras o estafas piramidales?, 3. Respecto a la regulación financiera que origina el delito de Instituciones Financieras Ilegales en nuestro Código Penal, 4. El delito de Instituciones Financieras Ilegales, 5. Comentarios finales.
INTRODUCCIÓN
A principios de los años 90, surgió el famoso “Centro Latinoamericano de Asesoría Empresarial” o también conocido por muchos ciudadanos bajo las siglas “CLAE”, el cual adquirió gran fama por operar como una “exitosa y sobresaliente empresa comercial”, que recibía (captaba) ahorros del público (fondos del público), ofreciendo a sus “cliente- inversores” pagar altos intereses, muy superiores a los que ofrecían las entidades del sistema financiero y crediticio. No obstante, esta onírica historia de grandes inversiones y falsas promesas de rentabilidad terminaría colapsando y, con su fracaso, se daría paso al descubrimiento de una de las más peligrosas y complejas artimañas que orbitan en el sistema financiero y crediticio formal, conocidas dentro del argot popular como “Pirámides Financieras” o “Esquemas Ponzi”. Así, el presente artículo, brindará un breve análisis sobre la estructura del tipo penal vinculado al delito de Instituciones Financieras Ilegales, abordando la regulación financiera que se vincula a este delito, así como el desarrollo del tipo penal.
¿QUÉ SON LOS ESQUEMAS PONZI, PIRÁMIDES FINANCIERAS O ESTAFAS PIRAMIDALES?
Con el objetivo de definir qué son las “Pirámides Financieras, Estafas Piramidales o Esquemas Ponzi”, debemos remitirnos a los años 20 del siglo pasado, donde Carlos Ponzi, puso en práctica un “negocio muy lucrativo”, el cual ofrecía el pago de altos intereses por el dinero entregado por sus “inversores”, en cortos periodos de tiempo, argumentando que sus espectaculares ganancias provenían de las inversiones que su persona realizaba con el dinero recaudado en la reventa de “sellos postales” [1]. Sobre este particular, el modus operandi desplegado se ejecutaba mediante el pago de los intereses ofrecidos con el dinero de los nuevos aportantes, generando la figura de una cadena escalonada y creciente de personas. Así, al referirnos a “Pirámides Financieras, Estafas Piramidales o Esquemas Ponzi”, hacemos hincapié a los elaborados mecanismos o esquemas de captación de dinero, que son ofrecidos al público, bajo la premisa de la obtención de altas rentabilidades en un corto periodo de tiempo, sin conocer de por medio, que clase de actividad económica lo sustenta. En realidad, las “supuestas ganancias” provienen siempre del dinero que entregan “nuevos aportantes”, cuyo crecimiento permite que el “negocio” sea viable y sostenible, hasta el momento en que dejan de captar “nuevos aportantes o ahorristas” y es donde el sistema colapsa y sale a la luz, las acciones ilícitas realizadas para la captación.
RESPECTO A LA REGULACIÓN FINANCIERA QUE ORIGINA EL DELITO DE INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES EN NUESTRO CODIGO PENAL
Con el objetivo de delimitar la regulación financiera que circunscribe este ilícito penal, primero debo señalar qué se entiende por informalidad financiera en nuestro país. Esta se define como el acto ilícito que ocurre cuando una persona, por cuenta propia o a través de terceros (empresa, trabajadores, captadores, etc.), realiza y/o publica actividades de captación de dinero del público, sin contar con la respectiva autorización del Organismo Supervisor, para el presente caso, la entidad responsable es la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones (en adelante SBS y AFP). Así, teniendo identificado que entidad es la que se encarga de regular y autorizar a las instituciones financieras legales en nuestro país, procederé a desarrollar la normativa que regula y prohíbe estas prácticas ilícitas:
- La Constitución Política del Estado, expone en su artículo 87°, cual es la entidad encargada de regular y autorizar la actividad financiera y crediticia en nuestro país, siendo la SBS y AFP, quien ejercerá el control de todas las empresas bancarias y de seguros, además de las que reciben depósitos del público y operaciones similares.
- Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece el marco de regulación y supervisión al cual se someten las empresas que operan en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Por lo que es de vital importancia lo expuesto en los artículos 11° y 351° de la presente ley, las cuales establecen aquellas actividades que requieren autorización por parte de la SBS y AFP; que de no cumplirlas, dan paso al ilícito penal denominado Instituciones Financieras Ilegales.
“Artículo 11.- Actividades que requieren autorización de la Superintendencia.
Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquélla que carezca de esta autorización, se encuentra prohibida de:
1.Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual.
(…)
3.Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están prohibidos conforme a los numerales anteriores.
4.Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier medio, términos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que sólo pueden realizarse con autorización de la Superintendencia y bajo su fiscalización, conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política.
Se presume que una persona natural o jurídica incurre en las infracciones reseñadas cuando, no teniendo autorización de la Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera:
a) Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o
(…)
c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos.
Quienes infrinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionadas con arreglo a los artículos pertinentes del Código Penal. La Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales en los que presuma la realización de las actividades indicadas en el presente artículo, sin la correspondiente autorización.
Artículo 351.- Clausura de Locales y Disolución de Sociedades Infractoras.
El Superintendente debe disponer la inmediata clausura de los locales en que se realicen operaciones no autorizadas conforme a esta ley, contando con la intervención del Ministerio Público. Asimismo, dispondrá la incautación de la documentación que en ellos se encuentre, para lo cual está facultado a demandar directamente el apoyo de la fuerza pública. El ejercicio de esta potestad no genera responsabilidad alguna para el Superintendente.
Quien desatienda el requerimiento a que se refiere el párrafo anterior, queda incurso en el delito de abuso de autoridad previsto en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal.
Adicionalmente, el Superintendente formulará la denuncia que corresponda, con el objeto de que se promueva acción penal contra los infractores, proceso en el cual la Superintendencia será considerada como agraviada. Le corresponde, por tanto, constituirse como parte civil y ofrecer las pruebas necesarias para esclarecer el delito.”
EL DELITO DE INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES
Así pues, existe una regulación referente a normas extrapenales sobre el ente supervisor y regulador de nuestro sistema financiero y crediticio, y cuyo incumplimiento u omisión maliciosa, genera el delito de entidades financieras ilegales
“Artículo 246.- Instituciones financieras ilegales
El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesentaicinco días-multa”.
1.EL TIPO OBJETIVO
a) SUJETO ACTIVO:
Bajo el tipo penal, el autor no necesita de una calidad específica, por lo que puede ser cualquier persona, a cuenta propia o a título de otro, dedicada a captar recursos del público sin autorización de la SBS y AFP. Idea que es compartida por el profesor García Cavero, quien señala que “este ilícito puede ser perpetrado por cualquier persona, por lo que se refiere a un delito común, siendo lo usual que la actividad delictiva sea desplegada por una persona jurídica” . [2]
b) SUJETO PASIVO:
En lo referente al sujeto pasivo, nos referimos como agraviado al Estado, debidamente representado por la SBS y AFP, quien es el encargado de autorizar a las instituciones financieras que podrán captar fondos del público y realizar actividades de intermediación financiera. Posición que también es compartida, por los profesores Ugaz Sánchez Moreno y Ugaz Heudebert, donde “el sujeto pasivo para este delito es el Estado, encargado de otorgar las autorizaciones a las instituciones financieras para operar con fondos públicos” [3], y por el profesor Peña Cabrera, quien señala como sujeto pasivo al “Estado, quien a través de los organismos estatales competentes (SBS) expide las autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos del público” [4].
c) BIEN JURÍDICO
Respecto al bien jurídico que se protege en este delito, busca proteger el correcto funcionamiento del sistema financiero y crediticio formal, el cual se sujeta a las regulaciones establecidas por la SBS y AFP, en el ámbito de la correcta administración de los recursos del público. Bajo este orden de ideas, el profesor García Cavero, expone que “el bien jurídico penalmente protegido será la expectativa normativa de conducta, de que las personas o empresas que se dedican a captar dinero del público cumplirán con las condiciones de idoneidad para entrar y mantenerse operativos en el negocio financiero, lo que supone contar previamente con un permiso administrativo y estar sometidas a una supervisión estatal permanente” [5].
d) ACCIÓN TÍPICA
Respecto a la conducta desplegada por el sujeto activo, es necesario tener presente la conducta que se describe en el tipo penal, la cual es asociada a “la captación habitual de recursos del público, sin contar con permiso de la autoridad competente”. Sobre este particular, al referirnos a la (i) acción de captación, expone el profesor Peña Cabrera que “la captación está referida a captar o recolectar recursos de las personas, quienes confían su capital a un tercero, quien a la vez se compromete -dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros, cuenta corriente, certificados de depósito a término fijo, etc.)- a otorgar un determinado interés” [6]. Ahora bien, adicional a la acción de captación, el tipo penal añade a este verbo rector, la (ii) acción de la habitualidad, interpretando este apartado, como aquella acción sistemática y de permanencia en el tiempo. Sobre este punto, el profesor Peña Cabrera expone que “lo que el legislador castiga con pena, es aquella actividad que de forma sistemática y permanente ocurre en un lapso de tiempo determinado. Quedando fuera del ámbito de protección del tipo penal, aquellos comportamientos ocasionales, circunstanciales, que no se realizan de forma reiterativa en el tiempo” [7]. Cabe señalar que esta captación de fondos del público de forma habitual se realiza mediante distintas formas, las cuales han sido contempladas a través del propio tipo penal determinándolas en depósitos, mutuos o cualquier modalidad contractual (ahorros, préstamos, inversión, etc.), que en materia tienen como fin el pago de intereses o ganancias. Agregando a esta acción desplegada, que el sujeto activo (iii) carece en todo momento de la autorización del ente regulador competente para las actividades dentro del sistema financiero y crediticio. Por lo expuesto, la acción típica del ilícito penal, logra su configuración cuando a la “captación habitual de recursos del público, se agrega, que estas puedan ser realizadas bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, y que todas estas se efectúen sin contar con permiso de la autoridad competente”. Esto quiere decir, que el sujeto activo del delito ejecute el ilícito penal de manera constante y a sabiendas de no contar ni estar autorizado por la SBS y AFP. Posición que ya ha sido ratificada por el profesor Peña Cabrera, precisando que “lo que quiere decir este particular, es que el agente actúa al margen de la legalidad aplicable, constituyendo una especie de banca informal y/o paralela, que para el legislador, contiene suficiente disvalor para ser alcanzado por una pena” [8]. Así también, el profesor Reyna Alfaro ha señalado que “la conducta típica del delito de intermediación financiera viene configurada básicamente en identidad con un ilícito administrativo y es que el tipo penal exige que el sujeto activo haya captado, directa o indirectamente, fondos públicos, sin contar con la autorización de la SBS y AFP. De esta manera, la ausencia de autorización administrativa se convierte en el elemento esencial del delito de intermediación financiera” [9].
e) TIPO AGRAVADO
Respecto al tipo agravado, este se expone en el segundo párrafo del tipo penal, en el cual hace hincapié en que el sujeto activo hace uso de los medios de comunicación social para la captación de fondos del público. Siendo que, al hacer referencia a “medios de comunicación social”, el legislador ha buscado comprender a aquellos sistemas de transmisión de mensajes (página web, redes sociales, videos, etc.) que permitan difundir el mensaje de captación de fondos a un gran número de posibles “clientes – inversores”. Bajo esta premisa, compartimos la idea del profesor Reyna Alfaro, que expone respecto al tipo agravado lo siguiente: “El artículo 246 del Código Penal prevé una modalidad agravada que se configura cuando el sujeto activo hace uso de los medios de comunicación social. Por medio de comunicación social, debe entenderse siguiendo a Ugaz Sánchez Moreno, a todo: órgano destinado a la información pública, lo que comprende básicamente a Internet” [10].
2.EL TIPO SUBJETIVO
Como se ha detallado dentro del desarrollo de la conducta del ilícito penal, el agente debe tener conocimiento y voluntad para la ejecución de la captación de fondos del público sin autorización de la autoridad competente, razón por la que el presente delito es de carácter doloso. En esa línea, el profesor García Cavero ha señalado que “a nivel subjetivo, el autor tiene que actuar dolosamente, eso supone que se le pueda imputar el conocimiento de que está realizando labores de captación habitual de fondos del público, y que, para hacer ello, debía contar con una autorización de la SBS y AFP” [11]. En este mismo orden de ideas, el profesor Reyna Alfaro, señala sobre este ilícito penal, que “la conducta es dolosa, excluyéndose la punibilidad de las conductas culposas, toda vez que el delito de intermediación financiera ha sido construido como un tipo de mera actividad, por lo que encuentra su punto de consumación con el acto de captar fondos del público” [12]. Así pues, puedo señalar que el delito de Instituciones Financieras Ilegales es de un carácter doloso, donde la intencionalidad del agente queda acreditada al describir el término de la habitualidad. Posición que también es compartida por el profesor Peña Cabrera, al señalar que “puesto que el sujeto activo tiene como -actividad común- ejercer reiterativamente la captación de recursos del público al margen de las exigencias legales exigidas en nuestro país, supone bajo este escenario un conocimiento y voluntad de realización típica, donde el agente sabe que está captando fondos del público sin estar autorizado para ello” [13].
COMENTARIOS FINALES
- En lo que refiere a las diversas acciones que pueda desplegar el sujeto activo para el desarrollo del delito de Instituciones Financieras Ilegales, no es posible que este aluda como tesis de defensa un error de tipo, toda vez que como lo señala el profesor García Cavero “si bien el desconocimiento de algunos de estos aspectos relevantes daría lugar a un error de tipo, el carácter extendido del sistema financiero en la sociedad actual, y el conocimiento de las particularidades de su funcionamiento, hace poco probable que alguien pueda alegar válidamente que desconocía la necesidad de contar con una autorización administrativa para poder realizar captaciones de fondos del público” [14].
- Asimismo, la captación de recursos del público, se realizará a través de cualquier actividad contractual, ya sea a través de contratos de depósito, mutuo, inversión o cualquier otro nombre que acuerden el sujeto activo con el “cliente-inversor”. No importando la modalidad de este acto contractual, sino el contenido del mismo, el cual como se ha señalado en el presente escrito, carece de la autorización de la entidad reguladora, para ejecutar estas actividades.
- Finalmente, en lo que refiere a las personas jurídicas que sean utilizadas por el sujeto activo para la ejecución de la captación de fondos del público sin contar con la autorización de la SBS y AFP. Corresponde de manera accesoria, la aplicación del artículo 105° de nuestro Código penal, tal y como se señala en el Acuerdo Plenario N° 07-2009, al corresponder consecuencias accesorias en la persona jurídica, y que por consecuencia, tenga como fin la clausura, disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. Así como la suspensión y prohibición de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité para realizar aquellas actividades que haya cometido, en favor o encubrimiento del delito. Además de la multa no menor de 05 ni mayor de 15 UIT.
(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Egresado de la Maestría de Ciencias Penales en la Universidad San Martin de Porres, con Cursos de Especialización en Materia de Corporate Compliance y Derecho Penal por la Universidad de Lima y la Universidad de Piura. Actualmente se desempeña como Abogado a cargo de los Proceso Penales en la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP del Perú (Dpto. de Asuntos Contenciosos).
Citas:
[1] SBS Informa, Boletín Quincenal, N° 11, Julio 2017, Recuperado del enlace web: https://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/BOL-QUINCENAL/20170714_BolQuincenal-N11.pdf .
[2] García Cavero P. (2016). Derecho Penal Económico. Parte Especial. Volumen III. 2° ed. Lima, Perú. Instituto Pacifico. Pg. 1688-1689.
[3] Ugaz Sánchez Moreno, J., & Ugaz Heudebert, F. (2017). Delitos económicos y criminalidad organizada. Fondo Editorial PUCP, Lima. Pg. 61.
[4] Peña Cabrera, Raul (2010). Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Editorial Idemsa, Lima, Pg. 36
[5] García Cavero P. (2016). Derecho Penal Económico. Parte Especial. Volumen III. 2° ed. Lima, Perú. Instituto Pacifico. Pg. 1688-1689.
[6] Peña Cabrera, Raul (2010). Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Editorial Idemsa, Lima, Pg. 359.
[7] Peña Cabrera, Raul (2010). Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Editorial Idemsa, Lima, Pg.361.
[8] Peña Cabrera, Raul (2010). Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Editorial Idemsa, Lima, Pg. 361.
[9] Reyna Alfaro, L. (2002). Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Lima. Gaceta Jurídica. Pg. 534.
[10] Reyna Alfaro, L. (2002). Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Lima. Gaceta Jurídica. Pg. 535.
[11] García Cavero, P (2016). Derecho Penal Económico. Parte Especial. Volumen III. Lima. Instituto Pacífico. Pg. 1692.
[12] Reyna Alfaro, L. (2002). Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Lima. Gaceta Jurídica. Pg. 535.
[13] Peña Cabrera, Raúl (2010). Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Editorial Idemsa, Lima, Pg. 362.
[14] García Cavero, P (2016). Derecho Penal Económico. Parte Especial. Volumen III. Lima. Instituto Pacífico. Pg. 1692.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
- García Cavero, P. (2016). Derecho Penal Económico: Parte Especial. Volumen III (2ª ed.). Instituto Pacifico.
- Gaceta Jurídica S.A. (2007). Data 30,000 jurisprudencias. Base de datos de jurisprudencia. (Exp N° 8576-1997, 31.03.1998, Sala Penal de Apelaciones de Lima). En El Código Penal en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica.
- Peña Cabrera, R. (2010). Derecho Penal: Parte Especial. T. III. Editorial Idemsa.
- Peña Cabrera, R. (2018). Derecho Penal: Parte Especial. T. IV. Editorial Idemsa.
- Reyna Alfaro, L. M. (2002). Manual de derecho penal económico: Parte general y Parte especial. Gaceta Jurídica.
