El control de convencionalidad a la luz del nuevo Código Procesal Constitucional | Julio César Casma

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Escrito por Julio César Casma Rocha (*)

  1. A modo de introducción

El pasado 21 de julio, el Congreso de la República aprobó el nuevo Código Procesal Constitucional, disponiéndose la derogación de la Ley 28237 (Código anterior). Este nuevo texto es de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite según dispone su Primera Disposición Complementaria Final. En tal sentido, desde el último sábado 24 de julio todos los procesos constitucionales se rigen por la nueva normativa.

De un análisis rápido del nuevo Código, es posible notar que este trae cambios importantes como la eliminación de la improcedencia liminar o el establecimiento de una audiencia única en los procesos de tutela de derechos (en la anterior regulación era sólo una posibilidad que tenía el juez constitucional si consideraba que su realización era indispensable; hoy es casi una exigencia del proceso). Sin embargo, estas no son las únicas modificaciones que saltan a la vista.

Así, el Título Preliminar trae nuevas consideraciones respecto de los tratados de derechos humanos y, en específico, de la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”). El presente artículo tiene como objetivo realizar un análisis sucinto sobre estas últimas modificaciones en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y plantear algunos retos que tendrá el juez constitucional al momento de resolver un proceso de tutela de derechos.

  1. Principales modificaciones del nuevo Código Procesal Constitucional en materia de control de convencionalidad

Son en específico tres artículos del Título Preliminar los que introducen modificaciones en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; en particular, sobre la obligación de los jueces de aplicar el control de convencionalidad.

Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional
Artículo II Artículo VIII Artículo IX
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución y los tratados de derechos humanos; así como los principios de supremacía de la Constitución y fuerza normativa” “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

En caso de incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más favorezca a la persona y sus derechos humanos”.

“Sólo en caso de vacío o defecto del presente código son de aplicación supletoria la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

Los códigos procesales afines a la materia discutida son de aplicación subsidiaria siempre y cuando no perjudiquen a las partes ni a los fines del proceso constitucional y solo ante la ausencia de otros criterios”.

De la lectura del cuadro anterior, tenemos entre los principales cambios los siguiente: en primer lugar, se reconoce expresamente como finalidad y objetivo de todo proceso constitucional el garantizar la vigencia efectiva de los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú. En el Código anterior sólo se resaltaba como fin esencial garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia de los derechos reconocidos en ella.

En segundo lugar, se plantea una pauta a seguir para el caso en el que exista contradicción entre una norma de la CADH[1] y una norma constitucional. Allí, señala la nueva normativa, el juez constitucional deberá aplicar la norma más favorable para la persona. Es decir, el juez podrá inaplicar una norma constitucional y preferir la utilización de una norma convencional para un caso en concreto; ello, como se verá más adelante, plantea importantes desafíos para la figura del Estado Constitucional de Derecho.

Por último, el nuevo Código señala que, en caso de vacío o defecto, serán de aplicación supletoria la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte IDH, sin determinar la preferencia que debe adoptar el juez en favor de una u otra. En la regulación anterior, la supletoriedad recaía en los códigos procesales afines y sólo en su defecto, en la jurisprudencia, sin hacerse mención a los pronunciamientos de la Corte IDH.

Como se puede observar de lo señalado, el nuevo Código trae modificaciones respecto al denominado control de convencionalidad (control que verifica la conformidad o no de una disposición de derecho interno o de una actuación estatal con lo establecido en la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH). La nueva normativa vigente desde el sábado 24 de julio último no sólo reafirma y reconoce expresamente la aplicación de este control por parte del juez constitucional, sino que además desarrolla pautas para su utilización en casos particulares.

Ello es un importante avance en el largo y complejo camino de la protección de los derechos humanos de las personas. Y es que, si bien la obligación de aplicar el control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales de los Estados suscriptores de la CADH ya había sido reconocida por jurisprudencia interamericana[2] y por el propio Tribunal Constitucional[3]; sin duda es un gran logro la positivización expresa de la misma en una norma nacional, con un nivel de desarrollo incluso mayor al que lo hacen otras normas como la Constitución o el Código Procesal Constitucional anterior.

Con las modificaciones introducidas, los jueces constitucionales se verán impulsados a aplicar en mayor medida las normas del sistema interamericano a los casos que lleguen a su jurisdicción. Ello terminará beneficiando a la persona que solicita tutela en un proceso constitucional, pues el estándar de protección de sus derechos no sólo será constitucional, sino también convencional.

No obstante, consideramos importante plantearnos algunos retos que tendría que enfrentar el juez constitucional con estas nuevas modificaciones. Lo que debe quedar claro desde el inicio es que al presentar estos retos no buscamos desacreditar al control de convencionalidad; sino que, por el contrario, consideramos que debe ser aplicado tomando en cuenta las problemáticas que a continuación explicamos.

  1. De la figura del “juez constitucional” al “juez interamericano”

Como hemos señalado, la nueva norma procesal constitucional reafirma y desarrolla la obligación que tienen los jueces de aplicar el control de convencionalidad, verificando que el acto lesivo respecto del cual se solicita tutela sea compatible con el parámetro de convencionalidad. Este parámetro de control no sólo está conformado por la CADH, sino también por la jurisprudencia de la Corte IDH emitida en virtud de su competencia contenciosa. En los últimos años incluso se ha afirmado que este parámetro de convencionalidad o corpus iuris interamericano[4] abarcaría también a los pronunciamientos emitidos en ejercicio de la competencia consultiva de la Corte[5].

De esta forma, la obligación de aplicar el control de convencionalidad se traduce en un importante reto para la judicatura peruana. El juez constitucional no sólo tendrá que dominar y ser especialista en temas de derecho constitucional nacional, sino también conocer con agudeza las normas y fallos emitidos en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos[6].

Ello requerirá un profundo estudio de la CADH y además una constante actualización respecto de los pronunciamientos la Corte; transformándose el “juez constitucional” en un verdadero “juez interamericano”[7]. Máxime si con el nuevo artículo IX antes reseñado son de aplicación supletoria inmediata, incluso antes que los códigos procesales afines, la jurisprudencia de la Corte IDH y del Tribunal Constitucional en caso de vacío o defecto de la norma.

El reto se complejiza aún más cuando recordamos que no todos los distritos jurisdiccionales en nuestro país cuentan con jueces o salas especializadas en derecho constitucional. En aquellos lugares, establece el nuevo Código Procesal Constitucional, serán competentes para conocer los procesos de tutela de derechos los juzgados especializados en lo civil o mixtos. Es necesario pues que estos últimos jueces, al igual que los constitucionales, estén en capacidad de aplicar un control de convencionalidad que garantice una tutela efectiva a las partes.

Por último, como si el problema no fuese lo suficientemente grande, debemos tomar en consideración que no existe una plena identidad entre los derechos protegidos por la Constitución y aquellos reconocidos expresamente por la CADH. A título ilustrativo podemos citar los derechos al trabajo y el derecho a la salud, que si bien han merecido tutela por la Corte IDH en diversos fallos, la falta de su reconocimiento expreso en la CADH exigiría un mayor esfuerzo por parte del juez peruano para su protección en un caso en concreto.

Consideramos prima facie que la transformación del “juez constitucional” al “juez interamericano” será posible con una constante capacitación y actualización de los jueces peruanos respecto al parámetro de convencionalidad que aplicarán en los procesos de tutela de de derechos. Allí, jugará un rol primordial la labor de gestión del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, quien deberá estar a la altura del reto propuesto.

  1. Norma constitucional vs. Norma convencional: modificaciones a la figura del Estado Constitucional de Derecho

Es por todos conocido que la idea del Estado Constitucional de Derecho supone el sometimiento de toda persona u autoridad estatal y de sus actos a lo establecido por la Constitución. La supremacía jurídica de la Constitución, reconocida por el principio de fuerza normativa, exige que se respeten y garanticen en todo momento los derechos fundamentales reconocidos en ella.

Si la Constitución es la norma máxima y suprema, en un posible escenario de contradicción entre ésta y otra norma, siempre deberá preferirse la primera. Sin embargo, la modificación introducida por el segundo párrafo del artículo VIII del Título Preliminar del nuevo Código nos plantea una “excepción” a dicho razonamiento. Y es que, será posible no aplicar la Constitución en favor de la utilización de una norma convencional, si esta última es más favorable (criterio pro-persona).

Consideramos que ello plantea otro importante reto: el paso de un “Estado Constitucional de derecho” a un “Estado Convencional de derecho”. En este último, será posible concebir normas que sean jerárquicamente “superiores” o al menos aplicables de forma preferente en ciertos contextos frente a una norma constitucional. Esta problemática ha sido advertida por autores como Bregaglio[8], quien señaló que el control de convencionalidad buscaría superar el modelo constitucionalista, situándonos ahora frente a un “neo positivismo convencional” que generalizaría la superioridad jerárquica de los tratados.

Sin duda una reforma teórica y práctica del concepto del Estado Constitucional de Derecho plantea un importante desafío para la labor jurisdiccional, y dentro de ella para la labor argumentativa, que realiza el juez peruano. Sin embargo, es importante aquí recordar que el sistema de fuentes no puede ser concebido como un conjunto de normas estanco, sino como un sistema dinámico que se adapte a las nuevas exigencias sociales, tales como la mayor protección de los derechos humanos.

  1. A modo de conclusión

El nuevo Código Procesal Constitucional, vigente desde el último sábado 24 de julio, trae consigo modificaciones en lo que respecta a la aplicación del control de convencionalidad, que requieren ser estudiadas en aras de realizar un correcto uso de esta herramienta. Serán los jueces constitucionales (y en algunos casos los jueces civiles o mixtos) quienes tendrán esta tarea, siempre con el propósito de garantizar adecuadamente los derechos cuya tutela se solicita en los procesos constitucionales.

El presente trabajo ha buscado presentar los principales cambios que trae la nueva regulación procesal constitucional en la referida materia, dejando entrever que aún existen importantes retos y desafíos a superar no sólo por parte del Poder Judicial (con la constante capacitación de los jueces en temas convencionales), sino también por parte de la academia (con las modificaciones que se introducirían a la figura del Estado Constitucional de Derecho).

De ninguna forma se pretende desacreditar el uso del control de convencionalidad por la existencia de los retos mencionados. Por el contrario, se pretende impulsar la búsqueda de propuestas frente a tales problemáticas, de tal forma que se pueda asegurar una correcta aplicación del control de convencionalidad que proteja de forma suficiente los derechos de todos los peruanos.

(*)Sobre el autor: Estudiante del XII ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Practicante Preprofesional del área de Litigios de PwC Perú.


[1] Suscrita por el Perú el 28 de julio de 1978.

[2] Al respecto véase las sentencias de la Corte IDH recaídas en el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile y en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, entre otras.

[3] Al respecto véase la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 04617-2012-PA/TC.

[4] Término introducido por el profesor Ernesto Jinesta Lobo para hacer referencia al parámetro de convencionalidad. Jinesta Lobo, E. (2017). Control de convencionalidad difuso ejercido por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa, pp. 1-44.

[5] A mayor detalle, véase la Opinión Consultiva OC-21/14, de fecha 19 de agosto de 2014.

[6] García Belaúnde ha expresado su preocupación por la falta de conocimiento respecto de las sentencias de la Corte Interamericana en las judicaturas nacionales. Refiere el autor que esta situación se agrava en el caso de los jueces de poblaciones alejadas que no tienen acceso a este tipo de información. García Belaunde, D. (2015). El control de convencionalidad y sus problemas. Pensamiento Constitucional, (20), pp. 135-160.

[7] Jinesta Lobo, E. (2017), op. cit., p. 19.

[8] Bregaglio, Renata (2017). Problemas prácticos del Control de Convencionalidad en los procesos de argumentación jurídica de los Tribunales Nacionales. Hendu. Revista Latino-Americana de Direitos Humanos. Vol. 5, Núm. 2, pp. 16-31.

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