Traducción a cargo de: Richard Villavicencio Billinghurst*

 Sumario: 1. Premisa. – 2. Pluralidad de contratos y “même opération”. – 3. Autonomía privada y “operacióe económica”. – 4. “Opération d’ensemble contractual”, coligamen entre contratos y unidad de la operación económica. – 5. “Même operation” y inescindibilidad del vínculo.

1. Premisa

La reciente reforma francesa del derecho de los contratos^[1] introduce en el Código de Napoleón la locución “même opération” tanto para las normas referentes a la “caducité” (art. 1186)^[2], como para aquellas referidas a “interprétation du contrat” (art. 1189)^[3], y de esta manera hace surgir en el lector la duda de si la reiteración de la combinación “même” y “opération” pueda ser asimilada a la noción de “operación económica” o de “operación negocial”.

Noción que desde hace un tiempo ha iniciado a formar parte de la historia de las ideas y de los dogmas de la doctrina italiana, entendida como categoría conceptual y jurídica, así también, como instrumento de utilidad para la reconstrucción de los supuestos particulares, sobre todo cuando se presentan mediante estructuras negociales complejas y articuladas, o para resolver problemas concretos de la disciplina^[4]

2. Pluralidad de contratos y “même opération”.

Una primera observación al respecto puede surgir de la confrontación textual de lo señalado por el código francés entre las anteriores disposiciones y las nuevas modificaciones: el art. 1186 del nuevo texto corresponde más o menos, al art. 1131 del anterior; el nuevo art.1189 por el contrario era, en la precedente versión del Code, el art. 1161.

El art. 1162 contenido en el nuevo texto era regulado en los artículos 1132, 1133 y 1137.

Una norma respecto a la cual se hablaba, en doctrina, de operación económica era el art.1118 referido a la lesión: la disciplina de la lesión sin embargo ahora se encuentra en el nuevo art. 1168 c.c.

Una segunda reflexión puede atender al contexto de la reforma, y, por lo tanto, a las grandes líneas que la definen, con respecto al particular aspecto aquí considerado, el perímetro y el marco, y que pueden sistemáticamente indicarse con: el abandono de la noción de “convention” y, por lo tanto, de la distinción entre “convention” y “contrat”; la ausencia de la noción (y de una norma al respecto como el art. 1325) de elementos esenciales del contrato, que, sin embargo, luego se encuentran en el art. 1186 del nuevo texto, primer párrafo, donde la ineficacia de un contrato depende de la falta de uno de sus “elementos esenciales”; la desaparición de la causa^[5] y del objeto y su sustitución con el concepto de prestación y de contenido del contrato, conforme a la más reciente tendencia del derecho común europeo de los contratos.

La falta de referencia normativa a los elementos esenciales permite a las partes, según una aproximación de matriz subjetivista al acto de autonomía privada, llevar al grado de elemento esencial un elemento normalmente accesorio, sometiendo a éste la conclusión del contrato,  o a su extinción, durante la fase de su ejecución (art. 1186, primer párrafo), reconectando a la pérdida de eficacia de un contrato – que haya sido una condición determinante del consentimiento (art. 1186, primer párrafo) – la “caducité” del mismo, en el caso que el elemento esencial del contrato sea considerado (expresamente o en cuanto sea posible en sede de interpretación) el mismo nexo de coligamen “indivisible” que liga entre ellos los contratos en secuencia.

La formulación de ambas normas (1186 y 1189) haría suponer, aparentemente, que aquellas se referirían a la hipótesis del coligamento negocial o de los contratos coligados.

De hecho, el art. 1186 nos señala que, cuando la ejecución de una pluralidad de contratos es necesaria para la realización de una misma operación, pero uno de ellos pierde eficacia, entonces perecen los contratos cuya ejecución deviene, por tales razones, en imposibles y también aquellos contratos para los cuales el contrato fenecido fue, para uno de los contratantes, una condición determinante del consenso

La inserción, en el tercer párrafo del art. 1186, de la noción de “opération d’ensemble contractuel”, – además de resolver las discusiones en doctrina y, sobre todo, en jurisprudencia^[6] sobre la posibilidad de superar el principio contenido en el art. 1199 C.C. que prevé que los contratos se presumen jurídicamente independientes el uno del otro hasta que se demuestre lo contario – parece reforzar, aunque en el plano de la interpretación que hace uso de la referencialidad lógica, el valor normativo del concepto de operación.

El art. 1189, además, en términos de interpretación, el segundo párrafo señala que, sobre la base de la común intención de las partes, una pluralidad de contratos concurre a formar una misma operación, entonces ellos se interpretan el uno en función del otro. Este párrafo demuestra ser útil para poner fin al contraste existente en jurisprudencia entre una conexión subjetiva (que analizaba la voluntad de las partes y el conocimiento de la existencia de los otros contratos en la etapa de conclusión contractual) y una conexión objetiva del coligamento negocial (interdépendance des contrats) fundada, por el contrario, sobre la operación económica realizada.

Así, en ambas fórmulas legislativas se repiten, como común denominador lingüístico, la fórmula “même operation”.

La especificidad de la combinación nominalista, probablemente según una consideración que puede parecer descontada, creo que, en el caso particular, debe entenderse en términos hermenéuticos que son diferentes de la idea y a la noción coligamento negocial, en el sentido de que el coligamento es diferente de la operación económica, ya que el primero es funcional al segundo.

Si tal correlación lógica es correcta, entonces se debería, ulteriormente, deducir que la segunda representa, no solo en el plano de los conceptos, sino en aquel más significativo del ordenamiento, una noción diversa y distinta de aquella del coligamento negocial o contractual, si se prefiere.

Por lo tanto, representa un concepto jurídico y una categoría lógico-sistemática autónoma, en la cual o «même», en mi humilde opinión, quiere indicar propiamente la unidad conceptual y aplicativa de la operación económica, supuesto de hecho único, articulado y complejo, mediante el cual se manifiesta y en la cual se concretiza el acto de autonomía de los privados, especialmente cuando se trate de regular estructuras de intereses particulares.

La interpretación del nuevo sistema de los contratos franceses, por aquellos quienes son ajenos culturalmente a ese sistema, podría parecer una manifestación de arrogante presunción, de modo que parece más productivo desarrollar el concepto, para los fines de una confrontación constructiva de ideas y de sugerencias entre las locuciones ahora introducidas en el Código de Napoleón^[7] y la idea de la operación económica como categoría ordenadora, tal como se encuentra en nuestra literatura y jurisprudencia, con la esperanza de ofrecer algunas ideas para una posible comparación.

3. Autonomía privada y “operación económica”

La noción de operación económica, como categoría conceptual, identifica una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí en la reglamentación, todos los comportamientos que con aquella se coligan para la obtención de resultados deseados, y la situación objetiva en la cual se colocan el conjunto de reglas y los otros comportamientos, ya que tales situaciones también concurren para definir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada^[8].

La riqueza y complejidad de los intereses de los que están compuestos, y mediante los cuales se articulan, los actos de autonomía privada a menudo superan la dimensión restringida y representación ofrecida por el esquema del tipo contractual, de modo que, independientemente del modelo individual o sus posibles combinaciones o mezclas, es decir, del conjunto de tipos, aunque entre ellos coligados o dependientes, contratos o negocios que las partes han utilizado para construir su propio conjunto de intereses, es en el contexto de la operación, en su “unidad formal”, que los diversos componentes del acto de autonomía pueden encontrar una expresión satisfactoria.

El autorreglamento contractual no consiste, única y exclusivamente, en las disposiciones enunciativas y preceptivas de las partes, sino también en las conductas y actividades conexas y dependientes de tales disposicones^[9].

De modo que, el punto de vista desde el cual el ordenamiento observa el conjunto de intereses debe ser el que contextualmente proporcionan tanto por el acto como las actividades.

En esta perspectiva, la operación económica expresa, más allá de las fórmulas utilizadas por las partes para definir la particular composición de sus intereses, y la representación externa del esquema adoptado, el significado más profundo del poder de autonomía reconocido a los privados, tanto es así que la doctrina en el tiempo ha hecho un uso fructífero, sistemático y aplicativo, como categoría ordenadora y unitaria, para su relieve en la formación del vínculo, en la construcción de la regla, en su ejecución y reconstrucción, por el intérprete, de la disciplina del derecho de los contratos individuales^[10].

La disciplina de la operación económica, de hecho, es una síntesis tanto de las determinaciones preceptivas como de las conductas de implementación, deseadas por las partes y la coexistencia en una misma regulación de varias funciones, cada una de las cuales corresponden a una perspectiva peculiar a través de la cual el ordenamiento observa y valora el cumplimiento del conjunto de intereses con los principios y valores ordenantes del sistema normativo

En presencia de una economía cada vez más globalizada, la figura del contrato, como un esquema puramente formal, demuestra, no ser adecuada para destacar la diferente intensidad y cualidad de los intereses que se entran en juego en la construcción de intereses individuales, donde la mayoría de las veces, la creación del contenido del contrato usa reglas y comportamientos, ya sean inmediatamente ejecutables o vinculantes para el futuro.

En la valoración global del conjunto de intereses, es necesario superar el limitado punto de vista del examen del acto, en su dimensión de esquema regulador puro, y tener en cuenta el horizonte más amplio que ofrece el «punto de vista externo del contrato, es decir, la situación global, en el cual el contrato se explica directamente o en el contexto del cual se pretende interactuar», ya que esta situación «tiene un valor constitutivo, no solo hermenéutico, de la estructura reglamentaria del contrato»^[11], es así que, en el plano dogmático, se trata de «profundizar no tanto en el acto (individual) sino en la operación global, la actividad »^[12].

Un posición que no tenga debidamente en cuenta el plano de investigación antes señalado crearía un límite de perspectiva y de visión en la calificación de los fenómenos y de los eventos que interesan a la autonomía privada^[13].

La operación es «unidad formal», y como no refleja esquemas estructuralmente simples, «encuentra en el reglamento típico su centro, en torno al cual se coordinan las demás determinaciones contractuales y los diversos comportamientos a ejecutarse, cada uno caracterizado por la relevancia que le es propia»^[14].

El motivo de la posible distinción que se realiza en el plano nominalístico entre contrato y operación económica, por alguien planteado, se resuelve en una dirección de naturaleza puramente clasificatoria y definitoria, ya que entre las dos nociones (y entre los dos diferentes referentes gnoseológicos que cada una de ellas tiene la intención de representar) no surge ninguna contraposición, o, en sentido contrario, identificación, como podríamos suponer, deteniéndose en una observación superficial del fenómeno, o vinculado a apriorismos conceptuales o, en todo caso, dominado y gobernado por una lógica que tiende a la abstracción.

La unidad del negocio determinada por el tejido conectivo proporcionado por el interés perseguido por los contratantes no sufre indebidas limitaciones, o injustificadas ampliaciones, por la referencia al concepto de operación económica, en lugar del contrato, ya que, por el contrario, es a través de la más amplia unidad conceptual de la operación económica, en comparación con la del contrato, que el emprendimiento deseado por los privados, y la economía global por la que se componen sus intereses opuestos o convergentes, a partir de un mero hecho histórico se transforma en un fenómeno jurídico, es decir, en una operación económica unitaria.

La realidad sustantiva del emprendimiento, como expresión de una pluralidad de intereses, de hecho, se busca en ese conjunto de situaciones y resultados que nos permiten coligar la esencia del emprendimiento en sí mismo, circunscribiendo el análisis a la consideración de la operación económica en su composición morfológica de un conjunto de intereses variados, cada uno de los cuales, para ser merecedor de tutela por el ordenamiento, debe ser adecuadamente valorado en términos de relevancia y de conexa y consecuente disciplina aplicable.

Por lo tanto, la operación podrá tener una estructura simple, cuando la aparición de los intereses subyacentes se deba vincular a un solo acto, o complejo, cuando se compone de una pluralidad, o de una conexión, de negocios.

En el primer caso, la referencia a la causa en concreto, y a las técnicas de surgimiento de la misma, es obviamente suficiente para calificar el acto de autonomía privada e identificar su ámbito real.En el segundo caso, por el contrario, todo emprendimiento deseado por los particulares debe evaluarse a través de sus múltiples componentes, regulaciones e implementación, ya que aquellos revelan e indican los lineamientos esenciales y permiten, a través de una consideración integral de los intereses contrapuestos, insertar la operación en la lógica que guía el ordenamiento y que, en el plano normativo, se concretiza en una actitud muy específica de la disciplina positiva que se le debe aplicar.

Por lo tanto, el negocio, tal como fue construido por los privados, debe ser considerado como una «operación económica».

Desde este punto de vista, tal vez sea útil realizar una comparación con los mencionados fragmentos normativos del nuevo derecho de los contratos contenidos en el Código Napoleónico.

4. “Opération d’ensemble contractual”, coligamen entre contratos y unidad de la operación económica

El art. 1186 del Code, como ya se señaló, regula la ineficacia del contrato, es decir, la perdida de sus efectos, porque, como señala el sucesivo art. 1187, la caducitè “pone fin al contrato”, y produce los efectos restitutorios previstos por el art. 1352, cuando uno de los elementos esenciales del contrato “desaparece”.

A primera vista, la cuestión que plantea la regla parece ser la del destino de los efectos en caso de coligamen entre contratos, cuando la afectación de uno determina la afectación de los otros que se encuentran conectados en secuencia.

Principio que se recuerda con el brocardo simul stabunt simul cadent.

En realidad, el fenómeno que está regulado por el art. 1186, es diferente de aquel del coligamen negocial (ya sea necesario o voluntario), ya que no hace referencia a la forma conceptual delineada por una cadena compuesta por una pluralidad de contratos conectados en secuencia entre sí, sino a un fenómeno diferente, denominado con una noción diferente «l’opération d’ensemble” entre contratos, es decir, una combinación compleja de varias estructuras contractuales que tienen diferentes objetos, y a veces también diferentes sujetos, todos los cuales se ubican dentro de la misma operación económica.

Tal conformación estructural encuentra su disciplina coherente en el art. 1189, que en su segundo párrafo rige la interpretación según la cual, de acuerdo con la intención común de las partes, una pluralidad de contratos que contribuyen para posibilitar una misma operación, serán interpretados en función de aquella.

En el caso del art. 1186 el efecto de la ineficacia del contrato, además, depende de la verificación de un doble requisito para su producción: uno objetivo y otro subjetivo.

No basta la pérdida objetiva de efectos derivada de la inejecución del contrato, lo que ha determinado, como consecuencia, la no ejecución de los demás contratos vinculados en una secuencia sucesiva, es además necesario, otro elemento subjetivo de fondo, a saber – en caso de ineficacia en cadena – que la ejecución de uno de los contratos coligados haya sido una condición determinante del consentimiento de una de las partes del contrato.

Elemento subjetivo de fondo que, como tal, formará necesariamente el objeto de interpretación para su valoración en concreto, ya que se trata de considerar y examinar si la parte, contra la cual se invoca “la caducitè”, conocía de la existencia de la «opération d’ensemble» contractual cuando prestó su consentimiento a la misma operación.

Si esta evaluación es positiva, entonces el efecto de ineficacia secuencial incidirá tanto a los contratos cuya ejecución se hizo imposible por la desaparición de un elemento esencial del contrato, como sobre aquellos contratos que, para su ejecución, era una condición determinante del consentimiento, para la negociación de las otras partes, la previa ejecución del contrato “desaparecido”.

En esencia, el intérprete deberá evaluar si en el programa contractual de las partes el íntegro de la estructura de sus intereses podría considerarse divisible, o más bien, necesariamente unitaria y, como tal, inseparablemente ligada y conectada por un vínculo de dependencia que debería ab origine considerarse necesariamente único, y, por lo tanto, inescindible, ya que constituiría una operación unitaria.

Situación que, por ejemplo, se verifica cuando se trata de evaluar si la cláusula arbitral, establecida para un contrato también se aplica a aquellos que, en razón de la secuencia establecida por su coligamen, resultan ser dependientes o conexos.

Así, el nuevo Código de Napoleón – en el momento en que parece atribuir a la operación económica un valor unificador y conjuntivo de los intereses deducidos en el contrato desde el momento de la creación del vínculo, y precisamente como presupuesto constitutivo del mismo – reconoce la operación el carácter de categoría ordenadora de los actos de autonomía privada que, en virtud de su fuerza y eficacia conjuntiva, difiere del contrato o de los contratos que lo componen, ya que deviene en un elemento e pauta de interpretación global del reglamento de intereses.

Es necesario señalar que, si la categoría de la operación económica se utiliza ampliamente en el campo del coligamen negocial, esto no significa que los dos conceptos puedan considerarse perfectamente intercambiables, o, incluso, sinónimos, ya que, si un coligamen negocial puede dar lugar a una operación económica, no se puede decir lo opuesto, es decir, que cada operación económica dé lugar a un coligamen entre contratos^[15].

Cosa diferente es que un determinado contrato constituya el presupuesto de otro contrato sucesivo (u otros posteriores), como sucede en el caso del coligamen (necesario o voluntario) entre contratos; otra cosa es que con el coligamen negocial se desee crear una operación compleja, realizar un interés funcionalmente unitario, incluso si este resultado se realiza a través del coligamen de una pluralidad de contratos o negocios autónomos.

En el intento de precisar las condiciones bajo las cuales la categoría de la operación pueda ser utilizada de manera apropiada, sin conducir a una superposición de los datos económicos sobre la clasificación jurídica, el lineamiento ofrecido por la comparación entre la operación económica y el coligamen negocial es de gran valor.

Respecto al coligamen negocial, frente a una posición críticamente dubitativa^[16], se reafirma correctamente que la unidad funcional de la operación económica perseguida por las partes no afecta el problema de la unidad o la pluralidad estructural de los contratos, y, por lo tanto, de la identificación en concreto de un supuesto de coligamen^[17].

El plano de análisis del coligamen entre contratos, siempre ha representado un momento de verificación de la capacidad teórica y operativa de la unidad formal de la operación económica, tanto en términos de construcción como de aplicación, ya que es en este plano que la utilidad de la causa en concreto se mide – una expresión típica de la unidad formal de la operación- como momento unificador del conjunto de intereses.

La idea de la causa en concreto, ya valorada para explicar lo referido a la relevancia de los intereses y la ilicitud negocial, se ha convertido con el tiempo en la herramienta interpretativa para explicar y disciplinar la complejidad objetiva de los actos de autonomía^[18], como ocurre en el caso del coligamento negocial, donde la pluralidad de negocios coligados se dirige a la obtención de un resultado unitario que no represente la suma de las causas individuales involucradas en el diseño constructivo, sino a la unidad formal de la operación económica deseada por las partes.

En este sentido, parece posible responder a la observación autorizada de que la noción de operación económica no presenta una característica que la distinga claramente de la causa concreta, y, por lo tanto, para que sea útil en los casos en que no es necesario referirse a la causa^[19].

De hecho, se puede observar que la referencia a la causa concreta se agota en el restringido ámbito identificado por el límite de los contratos individuales, no pudiendo ser utilizada para la hipótesis (para lo cual, en cambio, la operación es una herramienta conceptual y hermenéutica de cierta utilidad) en la cual la estructura de intereses comprenda no dos intereses en conflicto, sino una pluralidad de intereses; o para aquellas hipótesis de «operaciones complejas» en las que a una pluralidad de estructuras negociales, interrelacionadas, corresponda una unidad de funciones, que trasciende a aquella expresada por la causa concreta de los supuestos individuales de los que se compone la operación, como refiriéndose a un entrelazamiento más amplio de intereses.

Intereses cuya regulación jurídica no podrían ser limitados al esquema de un solo tipo^[20], o en la secuencia del coligamento negocial – construido por negocios que constituyen el uno presupuesto del otro, o de aquellos que se encuentran en secuencia sucesiva – que debe estar sujeto a regulaciones económicas y jurídicas más detalladas.

En este último, de hecho, el eventual nexo de coligamen entre actos de autonomía privada no se traduce en la suma o secuencia de más funciones negociales autónomas, aunque vinculadas, sino que se expresa en la creación de una operación compleja en cuya identidad estructural convergen una pluralidad de actos, negocios y comportamientos dotados de propia autonomía y relevancia, pero todos funcionalmente orientados a la realización de un interés único y unitario^[21].

La jurisprudencia de la Corte di Cassazione, además, especifica que el coligamen negocial no da lugar a un contrato nuevo e independiente, sino que es un mecanismo a través del cual las partes persiguen un resultado económico unitario y complejo, que, sin embargo, se realiza – no a través de un contrato único – sino a través de una pluralidad coordinada de contratos, los cuales conservan una causa autónoma, incluso si cada uno está dirigido a una única regulación de intereses recíprocos, con la consecuencia de que, en tales hipótesis, el coligamen, al tiempo que es capaz de determinar un vínculo de dependencia recíproca entre contratos, no excluye que cada uno de ellos se caracterice por su propia causa y conserve una individualidad jurídica distinta^[22].

Un coligamen negocial en un sentido técnico, que requiere la consideración unitaria del supuesto, se produce en presencia de una pluralidad de requisitos, uno objetivo, que consiste en el vínculo teleológico entre los negocios, otro subjetivo, compuesto por la común intención práctica de las partes, la cual, no necesariamente, debe expresarse explícitamente en el contenido de la estructura reglamentada, ya que es suficiente que se aprecie, incluso, tácitamente la voluntad no solo de los efectos típicos de los negocios individuales en concreto, sino también del coligamen y coordinación entre los mismos para la realización de un fin posterior, no siendo suficiente que aquel fin sea perseguido por una sola de las partes sin el conocimiento y sin la participación de la otra^[23].

En el fenómeno del coligamen negocial, en particular del voluntario, nos encontramos frente al funcionamiento explícito de una pluralidad de negocios, cada una de las cuales está dotado y caracterizado por una particular regulación de intereses y, por lo tanto, de una propia función negocial concreta. Dependiendo de cómo se estructura la secuencia, y de cómo el interés subyacente se caracteriza en concreto, además la secuencia puede manifestarse con diferentes variaciones de naturaleza funcional, donde, por ejemplo, en el coligamen necesario hay, en lugar de una funcionalidad unitaria e intrínseca, una consecuencialidad meramente lógica y temporal entre los efectos negociales, ya que cada contrato en secuencia conserva una propia función autónoma.

Podemos hablar de un supuesto de eficacia funcional unitaria cuando el coligamen nace por la voluntad de las partes, y, por lo tanto, la función unitaria es el resultado de una dependencia intrínseca entre los diversos negocios que la conforman, y a lo largo de los cuales se articula la secuencia. En este caso, el coligamen negocial, aunque a través de negocios que son en abstracto independientes entre sí, expresa, más allá de las funciones contractuales individuales de los contratos involucrados, una propia función autónoma^[24], sobre la cual la orden expresará su valoración en términos de licitud y relevancia del interés a ser protegido y realizado.

La operación económica, por otro lado, como un esquema unificador de todo el conjunto de intereses diseñados por la autonomía privada, penetra en las causas individuales que conforman el coligamen negocial, calificándolas en concreto, independientemente de la causa típica de los esquemas negociales individuales.

De hecho, para formar y componer la morfología de la operación económica, concurren, como señalamos, no solo negocios coligados en una secuencia unitaria, sino también, y sobre todo, una pluralidad de reglas y comportamientos, todos dirigidos exclusivamente a crear y desencadenar – también en vista de la interpretación global del acto de autonomía privada y su estructuración económica – el efecto selectivo de los intereses relevantes, que las partes han deseado regular, pero dentro de una única y unificada estructura reglamentada, cuyo fin último es, precisamente, la producción de un interés funcionalmente unitario.

En este caso, incluso si la operación compleja se articula a través de una pluralidad de negocios, el elemento funcional alrededor del cual se concentran las particulares determinaciones pactadas y las previsiones de los comportamientos comprometidos, y sobre el cual desciende el análisis del ordenamiento, es aquel que resulta de la operación económica global que las partes, a través del instrumento formal del coligamen, han deseado realizar.

5. “Même operation” y inescindibilidad del vínculo.

La operación económica, en esencia, parece acercarse al fenómeno del “ensemble contractual” francés, funcionalmente orientado, en la intención de las partes, para la realización de una “même operation”.

En este sentido, se encuentra una comparación útil en la orientación interpretativa de la jurisprudencia de nuestra Corte di Cassazione que ahora utiliza la categoría de operación económica^[25], haciendo referencia explícita en su motivación a la idea de «unidad de operación económica»^[26], también como una herramienta hermenéutica para sancionar actos de autonomía privada dirigidos a violar normas imperativas mediante el uso de esquemas y estructuras de negociación teleológicamente destinadas a evadirlas.

La noción y la categoría, por otra parte, como se desprende del derecho vivo, es de utilidad, cuando – en presencia de normas materiales – se trata de ver, más allá del panorama formal a través del cual la operación se presenta, si el resultado final perseguido por las partes está prohibido por la ley (como sucede en el caso del pacto comisorio o los pactos comisorios autónomos); así también, para regular las situaciones en las que debe seleccionar los intereses relevantes y decidir, de vez en cuando y con referencia específica a la construcción de la operación económica particular y concreta, cuales son, en la interpretación del contrato, los criterios de administración y de distribución del riesgo contractual a aplicar al caso particular para equilibrar los intereses contrapuestos del contratante afectado por el evento negativo, de aquel que a partir de dicho evento (respecto a aquella originaria economía del negocio emprendida por las partes) resultaría, por el contrario, favorecido injustificadamente; y, finalmente, regular aquel supuesto en el cual se verifique una situación contraria a aquella regulada por el Código francés, mediante el concepto de opération d’ensemble.

Es decir, cuando una operación económica, nacida ab origine como necesariamente unitaria, sea, por el contrario, fraccionada y escindida a propósito bajo la finalidad de obtener un resultado y una destino elusivo de la norma imperativa, y, por lo tanto, prohibida por el ordenamiento^[27].

Fenómeno bajo el nombre de “fraccionamiento contractual”^[28], y que la jurisprudencia sanciona, con la consecuencia de que sin la referencia a la unidad formal de la operación económica no podría ser alcanzado por la nulidad o ineficacia que, si se considerara aisladamente, podría en cambio, encontrar una justificación adecuada y apropiada.

Los Tribunales afirman que en la interpretación del acto de autonomía privada, independientemente de la representación formal del esquema negocial empleado, lo que importa es la regulación de los intereses efectivamente perseguidos por las partes, incluso si se implementa a través de una pluralidad de acuerdos no contextuales, no pudiendo ser de primordial importancia, con respecto a la unidad de la operación económica, las diversidades de objetos y causas de los pactos que lo componen, para negar su coligamen unitario y permitir la producción, a través del fraccionamiento, del efecto de la elusión de una norma^[29], y por lo tanto un resultado prohibido por el ordenamiento.

El Código Napoleónico mediante el uso de nuevas fórmulas, como las mencionadas anteriormente (ensemble contractual; même operation) parece, entonces, recordar la idea de operación económica, como un esquema estructuralmente unitario de conjunción y representación no solo de los intereses que pueden ser aceptados y recibidos en el modelo del tipo contractual o del coligamento funcional entre los distintos tipos, sino incluso, y sobre todo, de todos aquellos intereses que, desde el punto de vista de la calificación formal, no se encontrarían resumidos en aquellos modelos.

La operación económica, también a la luz de las sugerencias que ahora se creen podrían provenir del Código Napoleónico, confirma una noción de categoría ordenadora que, en determinadas situaciones y eventos negociales, contiene y expresa, incluso más que el esquema del contrato, la idea del poder de autodeterminación que el sistema reconoce a las partes contratantes y, en esta perspectiva, demuestra ser un testimonio confiable del principio de libertad que, en la dimensión de la experiencia jurídica, representa la esencia misma del derecho de los privados.

Este ensayo es el informe presentado en la Conferencia Internacional “La reforma del Código Civil: una perspectiva italo-francesa”, llevada a cabo en la Università di Salerno el 11 octubre de 2017.

(*) Abogado titulado con mención “summa cum laude” con la tesis “La falacia de la cláusula general de responsabilidad objetiva: un análisis desde la concurrencia de la culpa de la propia víctima”. Maestrando en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP); se ha desempeñado como docente adjunto en la PUCP, en los cursos de “Derecho Privado 1” (derecho de las personas) y “Contratos”, actualmente en “Derecho Privado 2” (negocio jurídico); Docente en Derecho Civil Patrimonial en el Curso de Especialización Avanzada (CEA) por el Centro de Educación Continua (CEC) de la PUCP. Contacto: richardvillab@gmail.com

^[1] Entre los escritos más recientes sobre el tema, se pueden consultar, entre otros, A. Fusaro, Gli effetti del contratto nella riforma del Code civil francese, en Riv. dir. priv., 2017, p. 7 ss.; D. Mazeaud, Prime note sulla riforma del diritto dei contratti nell’ordinamento francese, en Riv. dir. civ., 2016, I, p. 432 ss.; Francesca Benatti, Note sulla riforma del libro III del codice civile francese: molto rumore per nulla, en Banca, borsa, tit. cred., 2016, I, p. 627.

^[2] Art. 1186: Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît.

Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie.

La caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement.

^[3] Art 1189: Toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier.

Lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci.

^[4] Sobre el tema, también para indicaciones, véase, recientemente, E. Gabrielli, Operación económica y teoría del contrato, Buenos Aires – Torino, 2017, passim; Id., Estudios sobre Teoría General del Contrato, Lima, 2013, 173 ss: y 463 ss.; Id., Contratto e operazione economica, in Digesto 4. Disc. Priv., Agg., Torino, 2011, p. 243; ID., L’operazione economica nella teoria del contratto, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, p. 905 ss. (ahora también en ID., “Operazione economica” e teoria del contratto, Milán, 2013, passim); G. Palermo, L’autonomia negoziale, 2^a ed., Torino, 2014, p. 23, nt. 46, p. 33 ss.; P. Pollice, Il contratto, Torino, 2015, p. 189; A. Di Biase, Onerosità e gratuità delle operazioni negoziali complesse, Napoli, 2010, p. 11 ss.; A. Azzaro, Contratto e negozio nel “frazionamento” del rapporto giuridico, Torino, 2009, p. 194 ss.; G.B. Ferri, Operazioni negoziali «complesse» e la causa come funzione economico–individuale del negozio giuridico, en Dir. giur., 2008, p. 318 ss.

^[5] Véase. G.B. Ferri, Une cause qui ne dit pass son nom. Il problema della causa del contratto e la riforma del terzo libro del code civil, en Riv. dir. comm., 2017, I, p. 1 ss.

^[6] Véase, por ejemplo, la exclusión coligamen negocial entre el contrato de obra y el contrato de subcontratación, sobre la cual han decidido las sezioni unite: Cass., Ass. Plén., 12 de julio de 1991, n. 90-13602; por el contrario, la nulidad del contrato de compra-venta hace desaparecer el contrato de préstamo: Cass., 1 de julio de 1997, no. 95-15.642.

^[7] Cabe señalar que en el informe de presentacion de la reforma, publicado en el Journal Officiel el 11 de febrero de 2016, respecto al Capítulo II sobre los diferentes modos de prueba el legislador hace la siguiente distinción: «La section I relative à l’écrit est subdivisée en six paragraphes consacrés d’abord aux dispositions générales, puis aux dispositions propres à chaque type d’écrit. Par souci de simplicité, l’ordonnance ne retient pas la distinction entre les termes d’acte et d’écrit (correspondant à la distinction classique entre le support écrit de l’acte, dit «instrumentum», et l’opération qu’il constate, dit [dite] «negotium»), et maintient donc les désignations traditionnelles d’acte authentique et acte sous signature privée», a partir de la cual parecería surgir la estrecha identificación entre negotium y operación.

^[8]  E. Gabrielli,  Estudios sobre Teoría General del Contrato, Lima, 2013, 188 ss: y 463 ss.; Id., Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, p. 132 ss.; Id., Il contratto e le sue classificazioni, en Riv. dir. civ., 1997, I, p. 719; Id., Il contratto e l’operazione economica, ivi, 2003, I, p. 93 ss.; G.B. Ferri, Operazioni negoziali «complesse» e la causa come funzione economico–individuale del negozio giuridico, cit., p. 318.

En otras experiencias jurídicas, la definición dada en el texto y la «teoría de la operación económica» resulta adecuada tanto por la doctrina (véase, por ejemplo, J. Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, vol. XXVI, Teoria General del contrato, Montevideo, 2009, p. 271; J. Blengio, El contrato y la operación económica, en Doctrina y jurisprudencia de derecho civil, Montevideo, 2013, p. 31 ss.; A. Castro Rivera, La pregunta por la causa del contrato: un giro pragmatico de la doctrina, ivi, 2017, V, p. 34 ss.); como por la jurisprudencia (véase, en los tribunales uruguayos las sentencias: SEF 3 -7-2015; SEF 9-123-2014; SEF 2-310-2011; SEF 1- 123- 2012; SEF 1- 21-2011; SEF 2 – 9198 – 2011, así como aquellos a los que hace referencia A. Castro Rivera, La pregunta por la causa del contrato: un giro pragmático de la doctrina, cit., p. 36).

^[9] Véase. P. Palermo, Funzione illecita e autonomia privata, Milán, 1970, p. 212, «in rerum natura no existen negocio; ID., L’autonomia negoziale, cit., p. 33.

Sobre el punto véase, también las importantes contribuciones de G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, 1966, p. 249 ss., e spec. p. 255 ss., donde se observó que «el problema de la causa es algo que supera el rigor aproximativo de las clasificaciones legislativas; aquello abarca completamente y en bloque a la operación negocial», ya que la valoración por parte del ordenamiento debe ser realizada sin límites formales «en todo el procedimento negocial, aquel conjunto de situaciones y resultados que permitan aprovechar la esencia de la operación económica»; y de G. Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Milán, 1969, 215, spec. p. 222, para quien la operación «no encuentra el instrumento exclusivo en el contrato; el mismo contrato, por otro lado, no siempre expresa el emprendimiento en su totalidad. No solo puede suceder que algunos de los intereses en juego tengan estructuras pactadas, sino puede, incluso, darse el caso que la realidad social del acuerdo no refleje el fenómeno jurídico del contrato: es decir, el dispositivo diferenciador».

^[10] En los últimos tiempos, para una aplicación significativa de la perspectiva ofrecida por la operación económica reconstructiva de la categoría de contratos, véase, entre los muchos ejemplos: con respecto a contratos derivativos, el estudio relevante de C. Angelici, Alla ricerca del «derivato», Milán, 2016, p. 47 ss.; sobre el tema de los productos financieros A. Tucci, Il contratto inadeguato e il contratto immeritevole, en Contr. impr., 2017, p. 937; respecto a la usura, V. Farina, Sindacato e disapplicazione dei decreti ministeriali in tema di usura e rilevanza dell’operazione economica, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, I, p. 468; respecto a la rent to buy, entre otros, F. Murino, Rent to buy e procedure concorsuali, en Dir. fall., 2017, I, p. 382 ss.; R. Franco, Il legislatore della novella e la procedimentalizzazione dell’autonomia privata, en R. Franco (bajo su cuidado), Rent to buy tra fattispecie e procedimento. Studio sull’autonomia negoziale, Napoli, 2017, p. 23 ss.; A. Bucelli, Rent to buy di azienda. “Sostanza dell’operazione o del contratto”, en Landini – Palazzo (bajo su cuidado), Rent to buy di azienda, Milán, 2016, p. 77 ss.; D. Valentino, Crisi economica e tipologie contrattuali, en Riv. dir. priv., 2016, spec. p. 355; D. Poletti, Quando al “rent” non segue il “buy”: scioglimento del vincolo contrattuale e restituzioni, en I Contratti, 2015, p. 1055.

^[11] V. Scalisi, Il diritto europeo dei rimedi: invalidità e inefficacia, en G. Vettori, Remedies in contract, Padova, 2008, p. 243.

^[12] P. Perlingieri, Nuovi profili del contratto, en Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 232; A. Jannarelli, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e consumatori, en N. Lipari (bajo su cuidado), Diritto privato europeo, Padova, 1997, p. 489.

Para el surgimiento de este lineamiento en el plano de la ilicitud del contrato, véase. recientemente, F. Di Marzio, Contratto illecito e disciplina del mercato, Napoli, 2011, p. 24

^[13] Al respecto. Véase, U. Breccia, Disposizioni preliminari, en Commentario del codice civile dir. por E. Gabrielli, Dei contratti in generale, al cuidado de E. Navarretta y A. Orestano, vol. 1, Torino, 2011, p. 10 ss.

^[14] G. Palermo, Funzione illecita e autonoma privata, cit., p. 36; Id., Contratto di alienazione e titolo dell’acquisto, Milán, 1974, p. 2; véase, también ID., Contratto preliminare, Padova, 1990, p. 101 ss.; ID., en A. Luminoso – G. Palermo, La trascrizione del contratto preliminare, Padova, 1998, p. 123 ss., ID., L’autonomia negoziale, cit., p. 23.

^[15] Véanse, las reflexiones de G.B. Ferri, Operazioni negoziali «complesse» e la causa come funzione economico–individuale del negozio giuridico, cit., p. 327 ss., y de M. Nuzzo, Contratti collegati e operazioni complesse, en St. in on. di Benedetti, Napoli, 2008, p. 1229.

^[16] Véase. G. Lener, Profili del collegamento negoziale, Milán, 1999, p. 182 ss.

^[17] C. Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999, p. 166 ss.; véanse también las reflexiones de M. Nuzzo, Tutela del consumatore e disciplina generale del contratto, en Vettori (bajo su cuidado), Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, p. 839 ss.; C. M. Bianca, Il contratto, 2^a ed., Milán, 2000, p. 482, según el cual «el coligamen funcional responde al significado objetivo de la operación. La interdependencia de las relaciones no es, por lo tanto, un efecto legal sino, un resultado conforme a la interpretación del contrato»; F. Galgano, Il contratto, Padova, 2007, p. 153, según el cual en el fenómeno de los contratos coligados «no existe un único contrato sino, una pluralidad coordinada de contratos, que conservan, cada uno de ellos, una causa autónoma, aunque juntos pretenden implementar una unitaria y compleja operación económica».

^[18]  Al respecto, véase, N. Irti, Un contratto «incalcolabile», en Riv. trim. dir. proc. civ., 2015, pp. 21 – 22, el que establece «en primer lugar en la perspectiva de las partes y luego en la decisión del juez, que el supuesto del contrato sea sustituido por la “operación económica”, y como la función típica y constante asumida por la causa concreta e individual. El contrato de “causa” es la verdadera llave: no es más el criterio de control de la tipicidad racional del negocio, sino el instrumento que permite ir más allá del texto lingüístico, indagar los objetivos perseguidos por las partes, juzgar y corregir la conexión entre las prestaciones».

^[19] A. Cataudella, I contratti. Parte generale, Torino, 4^a ed., 2014, p. 193.

^[20] Al respecto, véanse, las claras reflexiones de G. De Nova, Dieci «voci» per una tavola rotonda su «il nuovo diritto dei contratti», en G. Vettori (a su cuidado), Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999,  pp. 817 – 818, que atentamente nota que «hay operaciones económicas que solo pueden comprenderse si todos los contratos las componen son considerados en su conjunto», de modo que, (como, por ejemplo, el project financing, o el préstamo de valores), los contratos individuales serían desprovistos de una causa propia, y, por lo tanto, no existirían, si son considerados aisladamente, pero la adquirirían luego de su inserción en una operación económica compleja: por lo tanto, hay «un nivel posterior, superior respecto al tipo legal que debe ser tomado en consideración para poder individualizar la disciplina aplicable».

^[21] Al respecto, véase, también los autorizados hallazgos de G.B. Ferri, Operazioni negoziali «complesse» e la causa come funzione economico–individuale del negozio giuridico, cit., p. 330; también en G. Palermo, L’autonomia negoziale, cit., p. 35, el cual pone en evidencia como es que por el valor que las partes atribuyen a los actos individuales y en lo referente a los que confluyen para conformar la operación negocial, «desciende su idoneidad para converger en la producción de los efectos en razón de los cuales la operación se desarrolla». Se trata del resultado de «un proceso de calificación, donde la operación al ser estructuralmente simple por ser destinada a agotarse en un único contexto, puede ser absorbida por la inmediatez, con la que se lleva a cabo el proceso en sí, pero, ya en la hipótesis de la operación basada en un negocio causalmente típico, pero, complejo en su articulación, se debe excluir la relevancia atribuida a tal negocio, con el propósito de encontrar la disciplina concretamente aplicable, pudiendo entenderse de manera comprehensiva sin considerar en su totalidad el conjunto de intereses programados por las partes, a los cuales se les deben proporcionar los efectos que típicamente produce el negocio».

^[22] Cass.12 julio de 2005, n. 14611, según la cual las partes, en la expresión de su autonomía negocial, pueden,  con manifestación de voluntad expresadas en el mismo contexto, dar lugar a varios negocios distintos e independientes, o a varios negocios coligados; los diversos supuestos en los cuales se puede configurar un negocio jurídico compuesto pueden distinguirse en contratos coligados y contratos mixtos; contratos mixtos (cuando la fusión de las causas hace que los elementos distintivos de cada negocio se tomen como elementos de uno solo, sujeto a la regla de la causa predominante ) y contratos complejos (marcados por la existencia de una sola causa, lo que se refleja en la conexión entre las diversas prestaciones con una intensidad que impide que cada uno de las prestaciones mencionadas se pueda relacionar con una causa típica distinta y asegura que las prestaciones sean orgánicamente interdependientes y tendientes a lograr un propósito negocial objetivamente único); en el mismo sentido, Cass. 10 de julio de 2008, n. 18884; Cass. 1 de octubre de 2014 n. 20726.

Ver G. Palermo, L’autonomia negoziale, cit., p. 22, que «razonando en términos de “coligamen de negocios por voluntad de las partes” sin considerar la operación negocial en su individualidad comprehensiva de todos sus componentes, tal coligamen se entiende como la relación entre “entidades distintas”, susceptibles, por lo general, de ser apreciadas con el fin de producir ciertos efectos sustanciales, sin perjuicio de la disciplina autónomamente aplicable a cada esquema típico; el cual impide captar aquella unidad morfológica, además de ser funcional, que desde el punto de vista no solo estático sino también dinámico, el intérprete deberá tener en cuenta para el propósito de una reconstrucción orgánica».

^[23] Cass. 18 de abril de 1984, n. 2544; Cass. 21 de julio de2004, n. 13580, según la cual en el ejercicio de la autonomía contractual las partes pueden dar vida, con uno o más actos, a diversos y distintos contratos que, aunque conservando su propia individualidad correspondiente a cada tipo negocial y permaneciendo sujetos a la disciplina sobre la materia, son, sin embargo, coligados entre ellos, en función del resultado concreto unitariamente perseguido, con una relación de recíproca dependencia, en modo que las mutaciones de uno repercuten en el otro u otros, condicionando no solo su ejecución sino también su validez. Tal coligamen es, por lo demás, configurable incluso cuando los negocios independientes sean estipulados entre sujetos diferentes, ya que aquellos resultan concebidos y deseados como funcionalmente conexos e interdependientes, con miras a un completo y complejo reglamento de intereses.

^[24] G.B. Ferri, Operazioni negoziali «complesse» e la causa come funzione economico–individuale del negozio giuridico, cit., p. 331, quien observa que, en tales hipótesis, cada negocio individual se encontrará funcionalmente para condicionar, y al mismo tiempo para ser  condicionado, pero esto sucederá de una manera completamente diferente de como sucede con el coligamen necesario, donde los negocios individuales que lo componen mantienen una propia sustancia autónoma funcional, que, por el contrario, falta en el coligamen voluntario, ya que en esto los negocios individuales la pierden.

Los negocios individuales que son parte, a través de su pesencia en el coligamen, pueden dar vida a una «reglamentación económica, en abstracto, independientemente valorable, bajo el perfil funcional», pero su «apreciación funcional por parte del ordenamiento estatal, se derivará, en este caso, por la consideración de la apreciación funcional de la integridad de la operación globalmente y unitariamente, resultante del coligamen de todo aquello que la conforme, antes que apreciar la consideración de la apreciación funcional de los negocios individuales (como tales)».

^[25] Véase. Cass. 23 de abril de 2005, n. 8565.  

^[26] Véase. 11 de junio de 2007, n. 13580, en Giust. civ., 2008, I, p. 729, con anotaciones de E. Gabrielli, Il “contratto frazionato” e l’unità dell’operazione economica.

^[27] Véase, ya la Corte di Giustizia de la Comunidad Europea, 19 de abril de 1994, n. C – 331/92, in I contratti, 1995, p. 106, con anotaciones de G. De Nova, Frazionamento e aggregazione nei contratti alla luce del diritto comunitario, que rechaza la aplicación de la d. 71/305/CEE en materia de contrataciones públicas, precisamente bajo la consideración de la operación económica en su complejidad.

^[28] Sobre el tema, además de anotaciones puntuales de G. De Nova, Frazionamento e aggregazione nei contratti alla luce del diritto comunitario, cit., 106 ss., véase. La significativa contribución de A. Azzaro, Contratto e negozio nel “frazionamento” del rapporto giuridico, cit., p. 202 ss.

^[29] Cass. 11 de junio de 2007, n. 13580, cit.; véase también en Cass., 26 de febrero de 2014, n. 4603, según la cual, en materia tributaria, constituye una conducta abusiva la operación económica que tenga como elemento predominante la finalidad de eludir al fisco, por lo que la prohibición de de dichas operaciones no opera en los que casos en que aquellas puedan explicarse de manera distinta al intento de conseguir un ahorro de impuestos, ya que incumbe a la administración tribitaria la prueba, tanto del diseño elusivo como de la modalidad de manipulación y alteración de los esquemas negociales clásicos, considerados como irracionales en la lógica común del mercado y solo perseguidos para prevenir el resultado tributario, es así que, la Corte ha rechazado que la adquisición de todas las otras acciones de una sociedad, por parte del contribuyente, o socios, y la sucesiva venta, después del cobro de dividendos, de la actividad antes señalada, fuera puesta en marcha con el fin de tranformar en dividendos aquello que se habría realizado con la venta inmediata de las acciones originalmente retenidas por el mismo contribuyente, configurándose, por el contrario, como una serie de operaciones verdaderas y relaes, realizadas con sujetos absolutamente diferentes a esta última y a sus miembros, así como responder a una específica estrategia de inversión financiera.