TRANSCRIPCIÓN DE LA ENTREVISTA

Introducción [00:06 – 00:50]

Buenos días, gracias a la invitación de IUS 360 estamos aquí para comentar y analizar desde el punto de vista jurídico lo resuelto recientemente por el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo interpuesto por Telefónica del Perú contra Sunat sobre intereses moratorios.

Debo aclarar y voy a procurar hacer un análisis lo más objetivo posible, dejando claramente establecido que yo he sido uno de los abogados de Sunat en este proceso ante el TC.

¿Cuál es el contexto en torno a la demanda de amparo presentada por Telefónica ante el TC? [00:58 – 10:08]

Efectivamente, hay que entender el contexto, porque muchas veces se distorsiona lo que está aquí en juego.

Todo contribuyente tiene el legítimo derecho a poder cuestionar tanto en sede administrativa-tributaria ante Sunat y el tribunal fiscal primero.

Y luego, en caso de no quedar satisfecho con un resultado adverso ante el Poder Judicial en un proceso contencioso-administrativo, cualquier tipo de acotación tributaria que le haga la Sunat. Entonces sí, poder reclamar es un derecho.

También existe el derecho a que esa decisión sea administrativa o judicial  se emita en un plazo razonable entendiendo que, aunque la Constitución no habla de este derecho, lo podemos entender en curso con el derecho al debido proceso.

Entonces aquí, desde el lado de Sunat, no se objeta ese derecho a reclamar. <Lo que se cuestiona son varias cosas.

En primer lugar, el hecho de que se viene convirtiendo en una estrategia procesal de unos importantes contribuyentes que luego que se desarrolla el contencioso tributario-administrativo interponen un contencioso-administrativo judicial. Pero, al poco tiempo, con la otra mano, interponen un amparo argumentando que el tribunal fiscal o Sunat (normalmente el tribunal fiscal) han excedido el plazo legal previsto en el Código Tributario para que se emita una resolución.

Sin perjuicio de lo que suceda en el proceso judicial donde se cuestiona la resolución del tribunal fiscal, el monto del tributo y los intereses correspondientes. Saco la parte de interés moratorio por exceso en el plazo para resolver y lo pongo en un amparo. De modo que, si pierdo en el proceso judicial principal o habiendo ya perdido, igual consigo, vía el exceso del plazo del tribunal para resolver, que me reduzcan el monto de los intereses moratorios al término legal.

Y aquí es lo que ha ocurrido en este caso y muchos otros, que es lo que nosotros cuestionamos.

Hasta hace tiempo era jurisprudencia, incluso un precedente del TC interpretar que cuando un ciudadano o contribuyente alega que se ha incumplido el plazo razonable para resolver. El sentido del proceso de amparo y de la decisión favorable recurrente era ordenar y otorgar un plazo perentorio al ente administrativo para que resuelva, porque si se estaba incumpliendo el plazo para resolver, resuelve.

Ojo que ya la norma administrativa y también la administrativa-tributaria prevén mecanismos dentro del propio procedimiento administrativo-tributario donde el contribuyente puede, en caso de exceso de demora de la administración, plantear una queja o considerar una denegación ficta de su pretensión e ir directamente al contencioso-administrativo judicial. Esto no lo usa normalmente el contribuyente y, en este caso, Telefónica tampoco lo utilizó.

Pero, sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional entonces interpretaba que, cuando se reclamaba cumple con resolver en el plazo razonable se le daba un plazo a la autoridad para que resuelva. No obstante, desde hace algún tiempo, esta composición del Tribunal ha cambiado ese criterio.

Y claro, en casos como este donde el Tribunal Fiscal ya resolvió, tardó; pero ya resolvió, no le puede ordenar: “oye resuelve”, con lo cual el amparo ya ha perdido sentido debería ser declarado como improcedente, pero no importa.

El TC no lo ve así y dice: “se excedió el plazo legal para resolver, yo voy a determinar que el contribuyente solo tiene que pagar intereses moratorios por el término del plazo legal. Todo lo que superó, en este caso se dice que el Tribunal Fiscal demoró 7 años y no 1 año, todo lo que excede ese plazo legal se lo descuento del interés que va a tener que pagar al ser derrotado judicialmente”. Y esta es una interpretación muy cuestionable y errada.

En primer lugar, solo el TC acogiendo lo que plantean algunos contribuyentes dice: “no es justo que el contribuyente se perjudique por la demora del Tribunal Fiscal en resolver, demora que le va generando que le aumenten los intereses moratorios” Sí, esa es la mitad de la verdad o la mitad de la mentira.

Porque, en primer lugar, el contribuyente puede pagar bajo protesto y reclamar; pero, digamos que no paga está en su derecho. Entonces, el interponer el reclamo a tiempo o conseguir una medida cautelar (en este caso, Telefónica la tenía) impide a la administración cobrar. Por lo tanto, no hay urgencia alguna, porque no se le puede ejecutar los tributos reclamados de los intereses hasta que termine el proceso (como ha ocurrido en este caso aquí). Porque la empresa Telefónica reconoció que hasta el momento no había pagado nada del tributo (y esto que se discute del ejercicio del 2001) ni los intereses legales ni los intereses moratorios.

Entonces, sin embargo, el TC no se pone a pensar que la demora de la administración en resolver por distintas razones: sobrecarga procesal; por métodos dilatorios del contribuyente; por factores extra. Esto no solo perjudica al contribuyente y es lógico, sabemos que, a nivel comercial en cualquier relación económica-patrimonial, si yo tengo una deuda y me demoro en pagarla o incumplo mis cuotas, pagó interés moratorio, esas son todas las relaciones.

Pero cuando el TC dice que la demora del Tribunal Fiscal perjudica al contribuyente, porque le genera más interés moratorio. Perdóname, estamos en un proceso por el reclamo del contribuyente. Además, la demora del Tribunal Fiscal perjudica al Estado, y también a la ciudadanía, porque el dinero de los tributos recaudados se destina al presupuesto público y obra pública, más aún en este contexto de pandemia.

Entonces, la demora del Tribunal como el Estado no puede ejecutar ni cobrar, también perjudicó al Estado todo lo que se demoró en resolver el Tribunal Fiscal y lo que se demora en terminar el proceso judicial perjudica al Estado, porque durante todo ese lapso no ha podido cobrar los tributos a los cuales tiene derecho, y la única forma de compensar esa demora es a través del cobro de intereses moratorios.

Como el TC se permite en casos que ya fueron decididos por la administración tributaria o por el Poder Judicial decir: “bueno, aunque pierda el contribuyente o aunque haya perdido y le toque pagar el tributo más intereses, solo se le va a cobrar el interés por el plazo legal, lo demás no, porque se excedió el plazo legal.

Un trato preferente, ¿cuál es la norma constitucional o del Código Tributario que dice que al contribuyente moroso hay que premiarlo reduciéndole el monto del tributo, porque el Estado se demoró en resolver?

Me parece muy incongruente, inequitativo y cuestionable por el efecto social que genera para la población, para la recaudación de tributos, para el incumplimiento del deber inconstitucional de contribuir, y, lo que es más grave, dicta un mensaje (que puede ser más negocio a contribuyentes): “no pagar sino reclamar”. Saber que el Tribunal Fiscal se va a demorar y al final no importa que pierdas, cuando pierdas (porque además vas a llegar al TC, porque has perdido, sino no llegas), solamente pagarás un interés reducido. Es buen negocio, trabajar con la plata y no pagarla a tiempo, porque al final recibiré un pago reducido.

¿Cuáles fueron los argumentos principales presentados en la sentencia del TC? [10:18 – 11:57] 

El principal argumento es que hay un derecho al plazo razonable, y que si bien el TC, en su mayoría, reconoce que plazo legal no es igual a plazo razonable, lo cual es obvio. Sin embargo, en la práctica los equipara, porque dicen: “no veo en este caso que haya complejidad en el proceso”. Si hubiera visto la parte administrativa, se daría cuenta de los miles de folios que hay, las cinco resoluciones que dio el tribunal fiscal con apelación y vueltas a la Sunat y al contribuyente en estos siete años, pero no importa.

“No veo prácticas dilatorias, entonces cómo se ha vencido el plazo legal, no es justo y es inequitativo que el contribuyente tenga que pagar ese exceso de demora”

Entonces, es cierto, el TC dice: “yo no he dicho que no se pague la deuda, yo no he perdonado ni he condonado, yo lo único que estoy diciendo es que no se cobre el interés moratorio por lo que excede en el plazo legal”.

Bueno, lo que está haciendo es inmiscuirse en un asunto que estaba resolviéndose o se ha resuelto en el Poder Judicial con un sentido desfavorable a un contribuyente. Y, en la vía del amparo que no está prevista para eso, le reduzco el monto de los intereses.

Pero, el argumento es ese solamente que se ha excedido el término legal para resolver que ello viola el derecho al plazo razonable y que esa demora no debe perjudicar incrementando el monto de los intereses moratorios, y que, por tanto, la consecuencia de la decisión del amparo es solo tienes que recalcular y solo cobrar intereses por el término legal previsto en el Código Tributario, lo que excede ese plazo no lo cobras.

¿Cuál es su opinión con respecto a la decisión del TC? [12:03 – 14:50]

Por todo lo que he dicho, profundamente en desacuerdo. Yo creo que no hay que personalizar o supeditar este caso a la relación Telefónica-Sunat.

En primer lugar, hay una lista de grandes contribuyentes que tienen la misma pretensión (algunos asuntos ya se vieron en el TC y faltan resolver y otros faltan programar), pero quien falta en esta ecuación, y por eso digo esto no solamente es el caso Telefónica contra Sunat o el Tribunal Fiscal.

Esto es una discusión sobre los derechos de un contribuyente respecto al no pago oportuno de tributos frente a lo que significa el estado como ente receptor de esos tributos y a la población como beneficiaria y destinataria de esos tributos.

Si este criterio, esperamos que no, que el Tribunal reflexione (se le ha fundamentado todo esto, pero sin éxito) o que llegue pronto otro Tribunal Constitucional con otro criterio, que vuelva las cosas a cómo era el criterio del Tribunal donde lo que implica el verdadero sentido del derecho al plazo razonable y no pueda extenderse esta interpretación a todos los reclamos de contribuyentes que están en fila (grandes empresas).

Muchos de los casos y yo he participado en ellos de contribuyentes que han perdido en el Poder Judicial, donde se determinó el tributo que tenían que pagar con los intereses correspondientes y que por la puerta falsa (indebidamente habilitada por Tribunal Constitucional) consiguen la reducción de esos intereses que en el principal han perdido.

Si esto se generaliza, lo único que va a generar es que más contribuyentes o más empresas digan: “bueno, que pierdo con reclamar, consigo la suspensión del pago; si al final pierdo, voy a pagar menos intereses, porque el Tribunal se va a demorar. Entonces, va a disminuir el cumplimiento oportuno de los tributos, va a difundirse la idea de un cálculo económico: “es más negocio reclamar y si pierdo pagar menos que pagar oportunamente”.

Entonces esto transciende a este caso con esta decisión (que no es la primera, pero es la que tiene montos más importantes) el Tribunal, en su mayoría, confirma una línea de interpretación que amenaza con volverse duradera; y eso me parece gravísimo. Amerita una reflexión del Tribunal, una actitud crítica desde la comunidad jurídica y desde la sociedad, y ¿por qué no? algún tipo de decisiones legislativas del Congreso que evite este tipo de interpretaciones equivocadas.

¿Cuál es su opinión sobre el fenómeno de la judicialización de controversias tributarias? [14:59 – 22:06]

La administración se puede equivocar y seguramente muchas veces se equivoca, así como muchos contribuyentes quieren pagar menos o no pagar, puede ocurrir muchas veces que en la administración tributaria como Sunat son demasiado rigurosos en su ordenamiento y, de repente, pueden querer cobrar más. Por lo tanto, hay visiones y hay actores, es normal que pueda haber discrepancias, y para eso existe el proceso contencioso en sede tributaria y sede judicial. Por lo tanto, yo no estoy diciendo: “no hay que reclamar”, pero se debería reclamar cuando se tiene un mínimo margen de asumir que se tiene la razón.

En este y otros casos, el contribuyente reclama, suspende el pago, sí el Tribunal Fiscal se demora mucho, en parte, porque está sobrecargado de este tipo de procesos y por la complejidad. El Código Tributario, por ejemplo, debería distinguir como hace el Código Procesal Penal, cuando se trata, por ejemplo, de la prisión preventiva, cuyo plazo varía si es un delito simple, complejo o de bandas criminales; por eso vemos prisión preventiva de 9,18 y 36 meses.

Sin embargo, el Código Tributario establece un plazo único para todo tipo de procesos contenciosos-tributarios ante el Tribunal Fiscal. Quizás habría que dar la posibilidad de distinguir casos muy complejos. Por ejemplo, en este caso de Telefónica, en uno de los casos que involucra a este amparo había cinco reparos, y de esos cinco reparos como ha planteado la misma empresa en su discusión judicial había como mil y pico de millones de soles, y ahora con los intereses, la empresa reconoce que cerca de dos millones trescientos mil soles en juego. Es evidente que, sobre esa magnitud de montos tienen que haber cantidad de cosas que revisar (facturas, comprobantes) y eso es complejo y toma tiempo. Entonces, habría que tener un tratamiento diferente para un reclamo más simple de un monto pequeño o de una pequeña empresa; y otro de montos millonarios que requieren un análisis muy especializado de auditoría, de verificación de facturas, etc.

En segundo lugar, no debería permitirse que, por la vía del amparo, se pretende discutir el monto de los intereses a pagar. Cuando eso, en verdad, depende de cuánto tiempo ha estado una deuda tributaria impaga y si finalmente el órgano judicial (o antes el tribunal fiscal o judicial si se llegó al contencioso) resolvió en contra del contribuyente, porque deben tener claro que si el contribuyente que reclama, triunfa en el Poder Judicial. No paga nada, no paga el tributo ni paga los intereses. Entonces, es allí con pruebas, con debate probatorio; en un amparo no hay actuación de pruebas no se discuten hechos. Entonces, es impropio haber convertido el amparo en este mecanismo, como hace el Tribunal Constitucional, para reducir el monto de intereses solamente al plazo legal; y, además, desnaturalizando el concepto de vulneración del plazo razonable y sin tomar en cuenta que la demora de la administración perjudica también al Estado, porque no es este el que se demora, el Tribunal Fiscal es parte del Estado, pero no es el Ministerio de Economía ni el recaudador Sunat ni son los peruanos que reciben los tributos.

Entonces, también la demora del Tribunal Fiscal perjudica al Estado, porque no puede recibir el dinero que corresponde a los tributos hasta que termine la demora o se resuelva judicialmente. Por eso aquí estábamos en este amparo discutiendo un debate tributario sobre pagos del Impuesto a la Renta de los años 2000 y 2001, hace 20 años. Cómo no va a haber, pues, aumentado ese monto, si eran montos que se determinaron para pagarse en el 2000 y 2001. Y estamos discutiendo en el 2021, su pago. Es como decir que: “tenía una duda hace 10 años y no la he pagado”. Eso me ha seguido generando intereses, cómo no va a haber un montón de intereses, si no pague y ahora si ya me culminaron, y me han dicho: “tienes que pagar”.

Entonces, yo le diría hay que reflexionar en todo eso y creo que el Tribunal no lo ha hecho. Se ha dejado ganar por una percepción principal: “no se puede perjudicar al contribuyente por la demora de la administración”. Pero no es el contribuyente el único que se perjudica, y si ese contribuyente pierde en sede judicial, quiere decir que no tenía derecho a reclamar todo o no debía reclamar parte de lo que reclamó. Es un premio reducirle un pago del interés.

Lo más insólito en este caso, que habría que hacer una investigación interesante para ver cuántas veces hace el Tribunal esto. El TC ha condenado a Sunat al pago de los costos del proceso, entonces se paga los gastos de la defensa. Y eso solo está previsto cuando el litigante ha actuado con temeridad sin fundamento.

En este caso, el demandante fue Telefónica y lo que se discutía por primera vez era el interés moratorio, porque parte de lo que ha dicho el demandante para que el amparo no se cruce con el principal fue lo siguiente: “no en el contencioso estoy discutiendo el tributo y la resolución y su nulidad; yo aquí estoy discutiendo el monto de los intereses por encima del plazo legal”. Sí era la primera vez que se discute.

Si en el Poder Judicial este amparo perdió Telefónica, pues así llega al Tribunal Constitucional. Entonces cómo condeno al demandado a asumir los costos legales del demandante en una discusión que recién se ha desarrollado en esta instancia, donde no ha hecho nada para demorar este procedimiento, simplemente ha expuesto sus argumentos en una decisión judicial que no le era desfavorable al demandado y en un fallo de mayoría en el Tribunal que quiere decir que el tema es controvertido.

Me parece insólito, no es usual que el Tribunal haga esto, sería bueno saber, porque ni siquiera lo explican sería bueno saber por qué lo hace en este caso.