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El Artículo 71 de la Constitución: ¿Una Norma Anacrónica o Asertiva? | Marcelo Chávez

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Escrito por Marcelo Chávez (*)

El presente análisis jurídico busca realizar una interpretación jurídica de las disposiciones contenidas en el artículo 71 de la Constitución Política del Perú para comprender el derecho de propiedad de los extranjeros en zonas de frontera. Para ello, aplicaré el método interpretativo literal con el fin de comprender jurídicamente los alcances de la norma. Asimismo, emplearé el método histórico con el fin de reevaluar el sentido del artículo 71 para determinar si su contenido es anacrónico o asertivo con respecto a nuestra realidad.

I. Conceptos Jurídicos Relevantes: Análisis del Artículo 71 de la Constitución Política del Perú y Bienes Inmuebles Urbanos

El artículo 71 señala que:

Art 71. “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa en caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley” (Constitución Política del Perú, 1993).

Según el artículo 71, los extranjeros están prohibidos constitucionalmente de poseer, cualquiera sea el medio, un predio dentro de los 50 kilómetros de frontera. De esta forma podemos apreciar que el artículo 71 se muestra como un límite para la adquisición de predios, bajo cualquier modalidad, en zonas de frontera por parte de extranjeros. A raíz de ello cabe preguntarse: ¿Cuáles son los alcances de la posesión y adquisición para los extranjeros en zonas de frontera? ¿La normativa afecta tanto a personas naturales como jurídicas? ¿El artículo 71 debe seguir interpretándose de la misma forma en la actualidad teniendo en cuenta su origen?

Para poder responder las interrogantes es necesario analizar la estructura propia de la norma y realizar una correcta interpretación de la misma. Para ello, se va a utilizar el método literal de interpretación. Este método, según Marcial Rubio, “(…) consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los dos significados está utilizando la norma” (2020, p. 224). Es decir, con este método se va entender el lenguaje, la estructura gramatical y el significado de las palabras del artículo 71.

Según Alfredo Bullard, con el método literal es posible apreciar la existencia de dos reglas en el artículo 71, una regla general y una excepción (2015, p. 17). Por un lado, la regla general declara que existe igualdad entre extranjeros y peruanos en relación al derecho de propiedad. Este hecho aparece en el primer párrafo de la norma y se muestra como una forma de reiteración frente al derecho de igualdad entre extranjeros y nacionales. Por otro lado, apreciamos una prohibición expresa que señala que los extranjeros se ven limitados a adquirir y/o poseer, bajo título alguno, una propiedad – y sus atributos – en zonas de frontera. Esta prohibición se encuentra en el segundo párrafo de la normativa y se cumple únicamente para extranjeros, por ende, un nacional no se ve afectado. Asimismo, se menciona que esta regla se puede exceptuar toda vez que el Consejo de Ministros señale como necesidad pública declarada por Decreto Supremo.

Ahora bien, el artículo 71 de la Constitución expresa que un extranjero tiene prohibido poseer o adquirir título alguno dentro de los 50 km de frontera. Por ese motivo, analizaremos los alcances de la posesión y la adquisición de predios para poder entender qué tan rigurosa resulta dicha limitación constitucional.

Por un lado, según Martin Mejorada, la posesión “se trata de un derecho real autónomo (…) que nace por la sola conducta que despliega una persona respecto a una cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella” (2013, p. 252). Este concepto puede llevarnos a pensar que poseer pueda ser visto como sinónimo de ocupación; sin embargo, el alcance de dicho concepto es mucho más complejo.

Para poder entender mejor el derecho de posesión es importante diferenciar entre el derecho a la posesión y el derecho de posesión. Mientras el derecho a la posesión “significa que la persona tiene un título que le otorga el poder jurídico de acceder al bien, como ocurre con el propietario, usufructuario, arrendatario, etc.” (Mejorada, 2018, p. 2), el derecho de posesión data acerca del “singular modo de actuar sobre los bienes, sea que el poseedor ostente o no un título” (Mejorada, 2018, p. 2). Esto quiere decir que uno puede poseer un predio, pero no necesariamente ostentarlo; o puede tener un título, pero no poseer dicho predio. Dicho análisis nos permite dar cuenta que la prohibición del artículo 71 estaría imposibilitando a los extranjeros a ejercer tanto el derecho a la posesión y el derecho de posesión.

Por otro lado, la prohibición también impide que los extranjeros adquieran un predio dentro de los 50 km de frontera. Ello significa que, no pueden disponer de ningún atributo de la propiedad, ya sea por medio de la adquisición de un bien inmueble, por medio de la posesión, por medio de la prescripción adquisitiva o por medio de la transferencia de una propiedad.

Habiendo quedado claro anteriormente que la figura de la posesión queda prohibida por el artículo 71; ¿qué pasaría si un extranjero adquiere la propiedad y titularidad del predio      por medio de su transferencia?, ¿ello sería constitucional?

Para responder la interrogante planteada resulta ilustrativo analizar lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N°04966-2008-PA/TC. Allí se expone el caso de transferencia de propiedad de un peruano a su hijo – Erasmo Lombardi Perazzo – quien es extranjero. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que la excepción del artículo 71 constituye una restricción legal razonable para los extranjeros de acceder, bajo cualquier título, propiedad o posesión dentro de los 50 km de frontera (2009, f. 7). En otras palabras, los extranjeros se ven imposibilitados de ejercer cualquier atributo de la propiedad, bajo cualquier modalidad de adquisición de estos mismos. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia N°04966-2008-PA/TC señala que esta prohibición comprende cualquier predio, tanto rural como urbano, pues la expresión por título alguno se constituye como prohibición de cualquier forma o modo de transmisión de propiedad que le otorgue a un extranjero la propiedad o posesión de terrenos dentro de los 50 kilómetros de frontera (2009, f. 6). Así, siguiendo lo visto por el Tribunal Constitucional, queda plenamente justificado que un extranjero (como persona natural) no pueda adquirir, bajo ninguna modalidad, ni mucho menos poseer u ostentar la propiedad, de un predio dentro de los 50 kilómetros de frontera.

Así, la prohibición de adquisición y posesión de minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía resulta clara al hacer referencia a personas naturales extranjeras; sin embargo, ¿lo mismo sucede con respecto a personas jurídicas?

II. ¿La Excepción se aplica para Personas Jurídicas?

El artículo 71 de la Constitución señala que la prohibición es aplicable para personas naturales (como ya hemos visto) y jurídicas (situación que analizaremos a continuación). Al respecto corresponde preguntarnos: ¿Cuál es el alcance de la prohibición para personas jurídicas constituidas por extranjeros?

Al respecto en la Sentencia N°04966-2008-PA/TC señala que queda excluido adquirir o poseer un predio a través de sociedades u otras personas jurídicas, pues dichos actos adolecerían de simulación y fraude inconstitucional (2009, f. 5). En otras palabras, en vista que existen personas naturales que – siendo extranjeras – podrían agruparse bajo una persona jurídica con el fin de obtener cualquiera de los atributos de la propiedad, ya sea por medio de la adquisición o posesión de un predio o alguno de los supuestos mencionados en el artículo.

Sin embargo, un análisis mucho más exhaustivo podría problematizar la situación, ya que es necesario conocer si la prohibición se aplica para personas jurídicas constituidas en el Perú cuyos beneficiarios son en su mayoría o minoría extranjeros; o si se aplica para personas jurídicas constituidas en el extranjero cuyos beneficiarios, en su mayoría o en su minoría, sean foráneos. Al respecto, el artículo 71 es claro al señalar que una persona jurídica extranjera no puede poseer, ni adquirir directa ni indirectamente un predio dentro de los 50 kilómetros de frontera; por ende, esta, sea con participación minoritaria o mayoritaria, formando parte de una persona jurídica constituida fuera o dentro del Perú, no podría verse exceptuada de la limitación expuesta párrafos arriba.

Esta parece ser la regla general; empero, el Tribunal Registral en la RESOLUCIÓN N.º 813-2018-SUNARP-TR-A expuso que deben ser entendidos como extranjeros “aquellas personas naturales o jurídicas sujetas a una soberanía distinta a la del Estado peruano” (2018, pp. 1). Este hecho nos permite interpretar que aquellas personas jurídicas que      tengan domicilio y R.U.C. en nuestro país, y por tanto, se vean envueltas por las reglas de nuestro ordenamiento no se vean afectadas por la prohibición constitucional.

Personalmente, sostengo que actualmente –en la realidad– se aplica la primera interpretación, pues de no ser así, diversas empresas extranjeras podrían invertir en materia predial y, actualmente, tendrían propiedad y/o posesión de bienes inmuebles dentro de los 50 km de frontera.

III. Interpretación Histórica del Artículo 71 de la Constitución: ¿Una Norma Anacrónica?

El artículo 71 no se originó recientemente, sino que encontramos su génesis en la Constitución de 1920. En ella se introdujo por primera vez una regla especial para los extranjeros en relación al derecho de propiedad en zonas de frontera. Este hecho nos permite realizar una interpretación histórica de la norma mencionada, ya que, según Alfredo Bullard, “el método histórico puede entenderse también como una indagación en la evolución de determinadas disposiciones a través de los años y del contexto social de la época en que fueron pensadas inicialmente” (2015, p. 28). En otras palabras, conocer el origen del artículo 71 nos permite reevaluar el sentido de la norma apreciando históricamente el valor de las disposiciones contenidas en la misma.

Es importante recordar que la época de la Constitución de 1920 fue una en donde existió una fuerte tensión entre Perú y Chile debido a la Guerra del Pacífico. Este hecho sin duda está directamente relacionado con el origen del artículo 71, pues, como señala Walter Chipoco, “era una medida de seguridad territorial contra la política expansiva de los vecinos del sur que, históricamente (1879-1929), la habíamos soportado” (2017). De esa forma, sostengo que dicha norma se configura como una forma de salvaguardar el territorio peruano y la soberanía nacional.

A partir de la incorporación del artículo 39 de la Constitución de 1920 podemos apreciar la prohibición en torno al derecho predial en zonas de frontera; es decir, fue el primer momento en donde se incorporó una limitación constitucional para el derecho de propiedad de los extranjeros en zonas de frontera, a no ser que exista una necesidad nacional declarada por ley especial.

La evolución normativa desde la Constitución de 1920 hasta la actualidad solo muestra una variación en las formas por las cuales se puede obviar la prohibición constitucional. En la Constitución de 1920 se exceptuaba la prohibición en caso exista una necesidad nacional declarada por ley especial. Este hecho no varió en la Constitución de 1933, ni en la constitución de 1980. Sin embargo, vemos con la Constitución de 1993 que la excepción se dio en tanto –vía decreto supremo– se declare un supuesto de hecho como necesidad pública por Acuerdo del Consejo de Ministros. De esta forma, podemos apreciar que la normativa no ha cambiado sustancialmente, pues la prohibición sigue siendo la misma y lo único que varía entre constituciones (aunque mínimamente) son los casos de excepción a la prohibición.

Ahora que hemos visto que el artículo 39 de la Constitución de 1920 no varía significativamente frente al artículo 71 de la Constitución de 1993, sería interesante preguntarnos: ¿El artículo 71 es anacrónico o responde a nuestra realidad actual?

Como ya hemos visto con anterioridad, la razón histórica del artículo 71 es la de preservar la soberanía nacional y la seguridad territorial. Si bien en el año 1920 se podía proteger nuestra soberanía y territorio con los 50 km de restricción, actualmente esa distancia no resulta representación alguna de seguridad al prohibir la adquisición de bienes urbanos por parte de personas jurídicas o naturales extranjeras. Con ello no pretendo afirmar que nuestra soberanía corra peligro, sino que los 50 km, en cierta medida, por la distancia histórica que nos separa con el año 1920, resulta una distancia aleatoria y anacrónica. Eso no quiere decir que el artículo 71 no sea necesario, pues existen ciertas limitaciones importantes. Por ejemplo, el hecho de imposibilitar la posesión y adquisición de aguas, bosques, combustibles, tierras (rurales, más no urbanas) y/o fuentes de energía en zonas de frontera.

Sin embargo, el hecho de que el artículo 71 no deje que las zonas de frontera gocen de ingresos económicos por medio de la inversión extranjera al restringir la adquisición de predios por parte de estas resulta llevar al absurdo la aplicación de la norma. Es importante recordar que la Constitución de 1993 ampara y promueve explícitamente la inversión privada. Según Alfredo Bullard, “en el año 1920, aquella restricción era significativamente menos gravosa, ya que la inversión extranjera tenía una magnitud considerablemente menor; la restricción no tenía una incidencia sobre la actividad económica comparable a la que tiene el día de hoy” (2015, p. 30-31). Actualmente, un siglo después, vemos que la actividad económica peruana ha cambiado y, en gran medida, se sustenta en base a inversiones directas e indirectas. Según Chipoco, “desde el año de 1994 que, al cambiar la política económica nacional en sintonía con un mundo globalizado, (…) se da paso a la promoción e inserción de nuestro país al mundo financiero internacional, siendo esta política la piedra angular del crecimiento y desarrollo nacional” (2017). En otras palabras, el modelo económico peruano nos permite apreciar una apertura económica interesante, en donde frente a un mundo globalizado, las fronteras económicas se acabaron y, por ende, las inversiones son incentivadas. El motor de nuestra economía nacional se sustenta en gran medida por las inversiones extranjeras (inversiones que se ven imposibilitadas en las zonas de frontera por la prohibición de adquisición y posesión de predios en zonas urbanas).

Por lo tanto, es innegable que nuestra realidad difiere con la presentada en 1920. El artículo 39 de la Constitución de 1920 buscaba defender la soberanía nacional. Sin embargo, actualmente, considerando que nuestra economía se sustenta en base a la inversión directa e indirecta privada y – en vista que las condiciones han cambiado entre épocas – existen nuevos puntos que deberían analizarse en torno a la vigencia del artículo 71: la posibilidad de su modificación o, al menos, un desarrollo normativo que permita tomar como válidos ciertos hechos que ahora son inconstitucionales.

Todo lo mencionado permite preguntarnos: ¿existe alguna propuesta modificatoria del artículo 71 que satisfaga de igual o en mayor medida el fin constitucional? y ¿podría esta medida vulnerar en menor grado el derecho de propiedad e inversión de los extranjeros en zonas de frontera?


Sobre el autor (*): Estudiante del 7mo ciclo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro de la comisión de Eventos de la Asociación Civil IUS ET VERITAS y del Equipo de Derecho Mercantil. Asimismo, miembro de la comisión de Recursos Humanos de la Red Nacional de Asociaciones Jurídicas del Perú (Rednajur).


Bibliografía

Chávez, F. (2013) El derecho de propiedad inmueble de los extranjeros en Tacna. Revista Jurídica SUNARP, (23), pp. 21-31.

Chipoco, W. (2017, 23 de agosto) Tacna discriminada. El Comercio. https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/tacna-discriminada-walter-chipoco-espinoza-noticia-452413-noticia/

Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993).  https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/198518/Constitucion_Politica_del_Peru_1993.pdf

Bullard, A (2015) Bear Creek Mining Corporation contra La República del Perú. INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES (ICSID). https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4463.pdf

Mejorada, M. (2013) La Posesión en el Código Civil Peruano. Derecho y Sociedad, (40), pp. 251-256.  https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12805

Mejorada, M. (2018) La mera tolerancia en la posesión. Forseti. Revista de Derecho, (8), pp. 47-55. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/forseti.v0i8.1086

Resolución N° 813-2018-SUNARP-TR. Transferencia de Dominio por Sucesión Testamentaria (7 de diciembre de 2018). https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/jurisprud_res2.asp

Rubio, M (2020). Interpretación Jurídica. En Fondo Editorial PUCP (eds.) El Sistema Jurídico, Introducción al derecho (pp 201-241). Pontificia Universidad Católica del Perú.

Tribunal Constitucional. (2009, 13 de abril). EXP. N°04966-2008-PA/TC https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04966-2008-AA.pdf

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