Escrito por Richard Pinedo*

1. Introducción

 El mundo siempre está en constante cambio, en constante pugna. A lo largo de la historia hemos conquistado derechos que antiguamente solo podían ser impensables. Derechos como la Igualdad, la Libertad o el de la Presunción de Inocencia eran inimaginables en contextos de monarquía, dictadura o totalitarismo. Un derecho, que es en demasía importante, como lo es el de la “Libertad de expresión” fue una conquista que para su victoria necesitó no solo de mucha sangre, sino de mucho compromiso político y democrático. Este derecho tan importante faculta a las personas la posibilidad de disentir con las disposiciones del gobierno que considere injustas, como pensamientos que no concuerden con el suyo o simple y llanamente, emitir algún juicio de valor en la comodidad de su ámbito privado.

A través del tiempo, este derecho ayudó a intelectuales a manifestarse en contra las ideas monárquicas que aquejaban su tiempo. Y no solo ello, es justamente, en virtud de este derecho, que se pudo gestar el dialogo académico. ¿Acaso no recuerdan las antiguas ataduras? ¿Las veces que se tuvo que callar Galileo Galilei? Sí, creo que todos lo recordamos muy bien.

Con la creación del Estado moderno, se vio necesaria la posibilidad de regular este derecho en nuestras cartas constitucionales, así como en las correspondientes declaraciones universales sobre los derechos humanos, pues son un requisito inalienable para la existencia de una democracia y de un orden político ceñido por la Libertad, esa que tanto desea alcanzarse.

La Sala Superior Civil de Cusco, en un voto polémico, confirmó la sentencia emitida por el Primer Juzgado Mixto de Wanchaq. Esta resolución declaró fundada la demanda de amparo para evitar que se siga emitiendo el programa de ‘La paisana Jacinta’.

Debido a ello, la cadena televisiva Latina no podrá volver a emitir en su programación, algún contenido en el que aparezca el personaje cómico ni ningún otro con similares características. En razón de que supuestamente vulnera el derecho a la dignidad, igualdad y no discriminación de las mujeres andinas. Nada más lejos de la realidad del Derecho y de cualquier trabajo académico serio, como lo vamos a demostrar en el presente comentario.

2. Contexto y Derecho aplicable

Este comentario no va a tener por preponderante el uso de las categorías jurídicas como argumento final, a través del cual ustedes se van a dar cuenta, porqué resulta tan inútil y tan pérfido la censura de un programa humorístico en el Perú. Sin perjuicio de ello, deseamos señalar, adelantando nuestra conclusión, que ni siquiera en Derecho, esta sentencia tiene validez, pues tiene defectos probatorios, contiene retórica, argumentos falaces y un largo etcétera de defectos que, viniendo de una judicatura peruana, sinceramente son lamentables.

Y no va a tener por preponderante dichas categorías, incluso cuando ni en ellas la sentencia tiene validez argumentativa, por una razón muy sencilla. De acuerdo a la Teoría del Derecho más elemental, somos conscientes que el Derecho lo crean humanos, y más que eso, la fuente de creación del derecho muchas veces se da por caso de intereses políticos o económicos. En otras palabras, caeríamos en una falacia circular al afirmar que “A es bueno porque la Ley lo dice” cuando la Ley puede ser fácilmente manipulable por algún interés supeditado a cierto grupo o poder empresarial. Es por ello, que no es un argumento preponderante. La vida real no se rige por conceptos sin contenido o con contenido difícil de explicar( Dignidad, Interculturalidad, Cláusula del estado social de Derecho) con nula utilidad práctica, dichos debates no enriquecen el debate jurídico de la actualidad,  como cuando  el jurista Von Ihering soñó que un romanista llegaba a un lugar , mejor dicho un cielo donde son recibidos los espíritus de los teóricos del derecho  en el que muestran su idoneidad para trabajar los conceptos jurídicos sin impregnarlos de práctica. Un lugar donde las naturalezas funcionan perfectamente con lo que intentan explicar, en otras palabras, un mundo imaginario [1].

Pues bien, en lo que a Derecho respecta, y como es un clásico del Derecho Constitucional, se alude a la afectación de las siguientes abstracciones:

i) Derecho a la dignidad humana (art. 1 de la constitución), ii) Derecho a la igualdad y no discriminación (art. 2.2 de la constitución), iii) Derecho al honor y a la buena reputación (art. 2.7 de la constitución), iv) Principio de tolerancia (STC 00022-2009-PI f.j.3), v) Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2.19 de la constitución), vi) Principio de interculturalidad (art. 17 de la constitución), vii) Cláusula del estado social de derecho (art. 41 de la constitución).

En la primera sentencia, el principal problema era que las demandantes señalaban que el programa transgredía todos los derechos antes mencionados, pero solo se limitaban a indicar dichos derechos, no desarrollando el contenido de ninguno de estos. Lo principal era que se basaban en comentarios y opiniones sueltas de personajes sin relevancia académica o jurídica, en otras palabras, incumplían el principio elemental del Derecho probatorio, “Quien alega un hecho, tiene que probarlo”, pues es justamente a las partes a quienes les corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial, para fundamentar sus pretensiones.[2]

Alsina[3], al referirse al principio dispositivo del objeto de la prueba, comenta que ella se encuentra restringida a la comprobación de los hechos afirmados por los litigantes en la oportunidad procesal. Los hechos no alegados no pueden ser materia de acreditación, y por ende, deberían devenir en la improcedencia de la demanda. En otras palabras, las demandantes no sabían ni en donde estaban paradas pues no supieron redactar bien su demanda, no supieron invocar bien los presupuestos de hecho y de Derecho, y lo más importante, no acreditaron el supuesto daño alegado.

La demanda fue declarada improcedente, y ahí hubiera quedado este ataque a la Libertad de expresión, en un país que se respete, pero no, nuestros colegas demandantes decidieron seguir con su negocio, y para mala suerte de nuestra débil institucionalidad, les atinó.

La demanda fue amparada fundada, en esta última instancia. Y el primer comentario que me permito hacer es que la sentencia, no fue una sentencia jurídica, fue una sentencia de corte político, como las que suele hacer el Tribunal Constitucional cuando se enfrenta a casos complejos y de difícil decisión. En otras palabras, se sabe cuál debería ser la decisión (En este caso, declarar improcedente tamaño ataque a la Libertad de expresión), pero se falla de forma distinta por presión social, política o perteneciente a intereses ocultos.

La nueva sentencia “corrige” las falencias de la primera, pero de forma tendenciosa y de manera tal que se le facilitó al juzgado ir en contra de un derecho constitucionalmente reconocido. Podría resumirlo en que :1) Corrigieron el aspecto del déficit jurisprudencial, haciendo hincapié a otras sentencias mal hechas, pero que igual configuraban jurisprudencia. 2) Esta vez citaron trabajos “académicos” de dudosa valía, ya que en ninguno de esos trabajos se mostró un análisis estadístico o sociológico serio, sino que eran meras opiniones tendenciosas, puestas ahí para dotar de autoridad la decisión del juzgado, entre otro tipo de citas y subsunciones forzadas, para violentar el derecho que el propio juzgado, en su primera sentencia, tan arduamente había defendido. El resultado fue el veto del programa de todos los medios audiovisuales hasta la fecha.

Este parte del expediente resume muy bien el desarrollo de la primera sentencia que creemos, es el que debió quedar:

“La sentencia es nula por cuanto no se pronuncia sobre las pretensiones planteadas por la parte demandante, ni analiza sus propios argumentos de defensa y contiene conclusiones que no se condicen con los medios probatorios aportados por las partes, no existiendo pronunciamiento respecto al principio de tolerancia a la diversidad, principio constitucional a la interculturalidad, violación de la cláusula de interculturalidad, violación de la interculturalidad, cláusula del estado social de derecho y obligación del estado de brindar oportunidades de superación a sectores que sufren desigualdad.” (El resaltado es nuestro)

3. Libertad de expresión y filosofía política

En un estado de Derecho que se respete, las ideas se combaten con ideas, pero tener idea de algo requiere esfuerzo, mejor aplicar la censura… es el razonamiento pobre que tiene nuestra judicatura. Prefieren hacer corrección política maculando el Derecho que debería estar puro, lejos de todas esas interferencias extrínsecas[4]. En un estado de Derecho de prestigio, lo que debe primar por antonomasia, es la tolerancia. La aceptación de determinados actos se produce solo tras una reflexión y en aras de un valor considerado superior, pues la tolerancia no implica la renuncia a las propias creencias ni a las convicciones de cada sujeto. Existen a nuestro criterio, dos enfoques, el primero de ellos es el religioso y político, el segundo que distingue de un enfoque de corte liberal y otro de corte pluralista. Nosotros por nuestra parte, privilegiamos el enfoque liberal, el cual reconoce el valor constitucional y moral de la opinión del individuo, como toda su retahíla de libertades, siendo justamente la tolerancia, un derecho inalienable de la persona. La tolerancia es pues , desde la concepción política, considerada como el respeto a otras opiniones y prácticas de naturaleza ideológica y ha sido reconocida, posterior a la Revolución Francesa, como derecho al disenso.[5].

La Libertad de expresión como derecho de los ciudadanos, no solo peruanos, sino del mundo, es un derecho que obviamente no es absoluto (ningún derecho lo es), pero que, sin embargo, si se puede afirmar, al menos desde una visión utilitarista de los derechos fundamentales, la preferencia de su ejercicio en pos de un bienestar común. Un bienestar que se identifique con el mantenimiento del sistema democrático como concepto abstracto y superior al interés de los individuos.[6] La profesora Betzabé Marciani indica por ejemplo:

“A partir de una noción consensual del origen de los derechos fundamentales, en la que la propia idea de dignidad -que es el fundamento de estos derechos- es el fruto de un consenso histórico que se renueva en el tiempo, y en la que el sistema democrático aparece como presupuesto de todo posible consenso, es imprescindible reconocer el papel esencial que cumple la libertad de expresión. Desde esta perspectiva, también se podría llegar a sostener una posición privilegiada de este derecho”.[7] (El resaltado es nuestro).

En temas de libertad de expresión solo son pasibles de límite las cuestiones referidas a la apología al delito, la difamación, la calumnia, en tanto son delitos que trastocan y tienen una correspondencia objetiva en la afectación de los seres humanos. Aquel que por ejemplo acusa de violador a otra persona de modo injusto, puede no solo provocar que despidan al acusado de su trabajo, sino que sea separado de la sociedad.

Con respecto al caso en sí, La paisana Jacinta, a mi criterio, es una manifestación de arte vulgar y poco sofisticado. Es un consenso pensar que Jorge Benavides, el creador de este personaje, recurre al chiste fácil, haciendo hincapié en conductas estereotipadas de la sociedad limeña. Lo que produce risas entre el público generalizado, siendo una pequeña minoría, quien, a su sola subjetividad, ha decidido ofenderse recientemente. Pretenden equivocadamente trasladar las concepciones de su moral a terceros, que no comulgan con la misma. El arte, por más chabacano que sea, en tanto ficción, NO PUEDE SER MATERIA DE CENSURA en ningún caso, porque es irreal y no representa a nadie. Todos son personajes, libretos, caretas que son usadas en un contexto ficticio. Suscribimos de nuestra parte que el programa es bastante zafio, pero de ahí a censurarlo, hay un cambio muy drástico. Como si existiesen dioses de la moral entre nosotros. En palabras de Dworkin, existiría incluso un cierto derecho a ofender a otros con nuestras ideas u opiniones: “La esencia de la libertad negativa es la libertad de ofender, y eso se aplica tanto a lo vulgar como a lo heroico” [8]. Y es algo normal pues toda broma usa estereotipos, toda broma ofende, en mayor o menor medida, pero lo hace. Los que argumentan que el programa es discriminador, no solo están lejos de la realidad, sino que se creen una careta inventada que no representa a nadie, sino que solo es un personaje hecho para entretener. De cierta forma, y como dice también parte de la sentencia, esos acusadores son los verdaderos discriminadores, como dice aquí en esta parte del expediente de sentencia:

““Siendo la paisana Jacinta un personaje ficticio, irreal e imaginario, resulta ilógico que se pretenda identificar de manera negativa a un grupo de la población con esta creación, sino que por el contrario, es de resaltar que, a diferencia de lo manifestado por las demandantes, la paisana tiene miles de seguidores que de manera empática consumen este tipo de humor y día a día encuentra mayores adeptos, y por el contrario las manifestaciones de intolerancia reveladas por las demandantes, resultan ser más discriminatorias que el personaje cuestionado.”( El resaltado es nuestro).

Y este tipo de razonamientos es alienante, pues trata al humor extranjero, como “Cantinflas, La india María, Comedias estadounidenses, Europeas, etc” como non plus ultra del humor, incluso producciones extranjeras como South Park, que ejercen libertades mucho mayores, no son víctimas de censura, pues son producidas en países que entienden que la libertad de expresión no es un derecho meramente escrito en la carta constitucional, sino que debe defenderse de modo práctico y efectivo.

4. Breves pero contundentes argumentos contra la criminalización de la libertad de expresión en el Perú.

Existen tres tipos de objeciones específicas contra la criminalización de las ideas : una primera la cuestiona desde la idea del libre flujo de la información; otra la crítica, desde la perspectiva de la independencia moral y la última reprocha la preferencia de la regulación jurídica en lugar del debate político [9]. La primera señala, desde una perspectiva liberal, que un conocimiento de todos los puntos de vista es esencial para la democracia, y el arma para ello es la protección de la libertad de expresión. Para una correcta legitimación del régimen político, se exige que todos sean escuchados por igual. Stuart Mill, por ejemplo, es más osado y afirma que la protección de ese flujo de ideas no se presenta únicamente como una garantía formal, sino que las opiniones verdaderas tenderán a imponerse sobre las falsas [10]. Esa posición fue sostenida por el Chief Justice Holmes quien, en su famoso voto disidente en Abrams vs. United States (1919), defendió que el mejor test para probar la veracidad de un pensamiento estribaba en su propio poder para ser aceptado, entre todos los que se presentaran en libre concurrencia[11].  En otras palabras, el libre mercado de las ideas, consigue de forma eficiente que siempre se llegue a una verdad, en tanto no existe injerencia estatal alguna.

La segunda atañe a la independencia moral, que señala que la criminalización de las ideas deviene en un infantilismo moral, una forma de paternalismo estatal que presupone que los individuos son poco menos que idiotas, que no pueden tomar sus propias decisiones y tampoco pueden emitir opiniones (como pretenden hacer los demandantes al evitar que sea el público quien deje de consumir “La paisana Jacinta”). La intervención estatal, conseguiría de modo paradogico, su anulación moral, obligándolo a actuar como si se encontrara dentro de un régimen totalitarista. Se le inhibe de toda responsabilidad y se le trata como un niño [12].

La tercera es categórica, pues indica que la censura y criminalización cercenan la posibilidad de debatir los hechos de forma política. La censura entonces, constituye un método de regulación del comportamiento, haciendo de ella un instrumento y arma política para acallar ideas que no son favorables a ciertos sectores.  Mejor dicho, es una cobardía, pues se juzga de plano algunas ideas o contenidos como “inmorales”, “discriminadores” en lugar de desafiarlas políticamente, lo que abre un camino peligroso para futuras censuras estatales, en una sociedad que ya ha perdido toda nocion de democracia como la peruana.

De esto último ponemos como ejemplo la campaña que hizo el Ministerio de Justicia y Derechos humanos, cuando lanzó Spots que usaban programas humorísticos del siglo pasado y daban cuenta de lo errados que eran los estereotipos ahí colocados, comparándolos con una situación real[13]. Es una forma inteligente de hacer escuchar tus ideas y tu protesta, no censurando, ese es el camino fácil, el camino de alguien que no tiene ideas y nada para debatir.

5. Conclusión.

El camino hacia la censura que adoptó nuestra judicatura es lamentable, no puede ser compartida en ningún sentido. La sentencia es netamente política y responde a un miedo, a una presión de cierto sector que no comprende un derecho base de la democracia. A lo largo del presente comentario hemos dado cuenta de la falta de argumentos jurídicos de los demandantes, así como un repaso de las ideas más importantes de filosofía política que dan cuenta de lo absurdo que es la censura para solucionar problemas estructurales como la discriminación y el racismo.

La sátira, parodia o expresión artística, por más burda y zafia que sea, constituye un precio al respeto a la libertad de expresión, un derecho que ha sido obtenido con el derramamiento de mucha sangre, como para perderlo en nombre de creencias autónomas de personas que, a su solo criterio, deciden ofenderse. En un Estado de Derecho, se debe ser libre de expresarse dentro del respeto a la ley, pues donde se limita la palabra se limita también el pensamiento.

——————-

* Sobre el autor:

Richard Alexander Pinedo Valentin: asistente legal en Villar, Carreras & Alvarez. Miembro honorario del taller de Dercho Comercial «Grupo de estudios Sociedades».

[1] Von Ihering, R. (1933) En el cielo de los conceptos jurídicos. En R. von Ihering, Jurisprudencia en broma y en serio. Madrid: Editorial Revista de derecho privado.1933, p. 244)

[2] Ledesma, Narvaez. Marianella. La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurìdica.2017.p.35

[3] Alsina, Hugo. Tratado teorico practico de Derecho procesal civil y comercial. T.1, 2º edición. Ediar. Buenos Aires. 1963.105

[4] Kelsen,Hans. Teoría pura del Derecho.Traducción de la segunda edición en alemán.Universidad nacional autónoma de Mexico.p.15. 1982.

[5] Ramírez Saiz, J. M. y de la Torre Castellanos, R., 2009: «El respeto a las creencias religiosas y la libertad de expresión artística. El caso de “La Patrona” en Guadalajara», Espiral, XV (44) p. 199-251

[6] Marciani Burgos, Betzabe. La posición preferente del derecho a la libertad de expresión: un análisis crítico de sus fundamentos. Pensamiento Constitucional Año XI N. • 11

[7] Marciani Burgos, Betzabe.op.cit.

[8] DWORKIN, Ronald, Freedom’s law. The moral reading of the American Constitution, Oxford, Oxford University Press, 1996, pp. 218-219

[9] Campos Zamora.Francisco J. ¿Existe un derecho a blasfemar? Sobre Libertad de expresión y discuros del odio. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Núm. 41, 2018.p.285.

[10] Mill, J. S., 2007: On Liberty, Utilitarianism and Other Essays, Oxford: Oxford University Press.p.19.

 [12] Campos Zamora.Francisco J. op.cit. 286.

[13] https://www.youtube.com/watch?v=orywmYuITPc. Campaña del Ministerio de Justica y Derechos humanos llamada “No da risa”.

Referencias:

1. Von Ihering, R. (1933) En el cielo de los conceptos jurídicos. En R. von Ihering, Jurisprudencia en broma y en serio. Madrid: Editorial Revista de derecho privado.1933
2. Ledesma, Narvaez. Marianella. La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurìdica.2017
3. Alsina, Hugo. Tratado teórico practico de Derecho procesal civil y comercial. T.1, 2º edición. Ediar. Buenos Aires. 1963.105
4. Kelsen,Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán.Universidad nacional autónoma de Mexico.p.15. 1982.
5. Ramírez Saiz, J. M. y de la Torre Castellanos, R., 2009: «El respeto a las creencias religiosas y la libertad de expresión artística. El caso de “La Patrona” en Guadalajara», Espiral, XV (44) p. 199-251
6. Marciani Burgos, Betzabe. La posición preferente del derecho a la libertad de expresión: un análisis crítico de sus fundamentos. Pensamiento Constitucional Año XI N. • 11
7. DWORKIN, Ronald, Freedom’s law. The moral reading of the American Constitution, Oxford, Oxford University Press, 1996, pp. 218-219
8. Campos Zamora.Francisco J. ¿Existe un derecho a blasfemar? Sobre Libertad de expresión y discuros del odio. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Núm. 41, 2018.p.285.
9. Mill, J. S., 2007: On Liberty, Utilitarianism and Other Essays, Oxford: Oxford University Press.p.19.
10. Campaña del Ministerio de Justica y Derechos humanos llamada “No da risa”. https://www.youtube.com/watch?v=orywmYuITPc