Derecho internacional de las inversiones. Respuestas a preguntas a partir de un breve ensayo I Victor Saco

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Escrito por Victor Saco[1]

Quiero comenzar agradeciendo la invitación de Ius et Veritas, para escribir sobre este tema que me interesa mucho, ellos amablemente han realizado algunas preguntas sobre el derecho internacional de las inversiones, las cuales paso a contestar. Antes de ello quiero mencionar que si bien por el formato este no es un trabajo académico, debo reconocer que la información para realizarlo no la creé, se basa en estudios y revisión de fuentes previos que me permiten compartir esta información, por lo que si bien no estoy recurriendo a autores específicos, estos claramente han inspirado el texto que comparto.

La dos preguntas iniciales hacen referencias a ¿Cuál es la normativa actual que regula este ámbito del derecho internacional? Y ¿Qué es un acuerdo internacional de inversión

El derecho internacional de las inversiones es una rama del derecho internacional que se ocupa de regular la relación entre inversionistas extranjeros y el Estado en el que estos realizan inversiones.

Es una rama que básicamente está compuesta de tratados internacionales bilaterales (existen sí los acuerdos multilaterales, pero no son la mayoría. También existe costumbre internacional, pero es más limitada y normalmente es difícil para un inversionista iniciar un proceso internacional solo alegando esta). Se han calculado en diversos estudios que existen alrededor de 3000 acuerdos internacionales existentes en la actualidad (si se toma en cuenta que existen 194 Estados en la ONU y si cada uno de ellos tuviera 10 acuerdos de inversión, ya estaríamos en más de la mitad de la cifra).

Estos acuerdos se han llamado Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) o capítulos de inversión de los Tratados de Libre Comercio (TLC), usándose también el término Acuerdo Internacional de Inversión (AII), para englobarlo a todos los anteriores.

La naturaleza “contractual” y bilateral de los acuerdos de inversión genera que no se tengan disposiciones idénticas o un derecho uniforme como sucede en derecho del comercio internacional (en el caso del derecho administrado por la Organización Mundial del Comercio). Ello nos obliga a siempre revisar el texto del tratado para determinar las obligaciones de los Estados respecto a los inversionistas que se hospedan en su territorio. No obstante, a partir de la doctrina y jurisprudencia, se han podido establecer algunos criterios generales, por lo menos para acercarnos académicamente al tema (para cuestiones procesales: revise el texto del tratado).

Aplicación del tratado, las nociones de inversionista e inversión.

Para que se pueda aplicar alguno de estos tratados y los derechos que contienen a un inversionista, se requiere que este sea nacional de un Estado -que ha ratificado un tratado con el Estado en el que está llevando a cabo su inversión; y, que su inversión caiga bajo la definición de “inversión” del tratado.

Inversionista

Como mencionado, respecto al termino inversionista, este está ligado al concepto de nacionalidad. Igualmente, el inversionista extranjero tiene que ser extranjero, este derecho no fue pensado para proteger a nacionales contra su propio Estado. Otro aspecto que también parece obvio es que el extranjero debe tener la nacionalidad de uno de los Estados que ratificó el tratado. Con lo “obvio” cubierto, vienen los casos difíciles, básicamente, para el caso de personas naturales, son los relacionados a la doble nacionalidad, problema que ha sido generalmente resuelto a partir del concepto de la nacionalidad efectiva (el país con el que la persona tiene una relación más intensa materialmente).

En este punto es importante mencionar que quién define al nacional, persona natural, es el propio Estado que otorga la nacionalidad, este es un asunto de derecho interno, que los tratados de inversión reconocen como tal.

La “nacionalidad” de las personas jurídicas pueden seguir criterios diferentes, uno de los criterios más usados por los tratados es del de otorgar nacionalidad de acuerdo al lugar de constitución: las personas jurídicas (empresas u otras), serán nacionales del lugar donde formalmente se han constituido.

Sin embargo, el basarse en un criterio formal permite que los inversionistas puedan constituir empresas en Estados que tengan un tratado con el Estado donde piensan invertir, aunque el Estado en el que realmente estén constituidas o donde realicen realmente sus operaciones principales no sea parte del tratado. Incluso una empresa podría demandar a su propio Estado, triangulando la creación de una empresa intermediaria en otro país.

Para enfrentar esta situación de “treaty shopping” los Estados, al negociar sus tratados de inversión, han incorporado disposiciones que “deniegan” los beneficios del tratado a las empresas que, a pesar de la constitución, no tengan una relación sustancial con el Estado del que invocan nacionalidad.

Inversión

Para la aplicación del tratado no basta que exista un inversionista, este también debe tener una inversión – protegida por el tratado. Es decir, el tratado solo protegerá mediante derecho internacional a las inversiones que el propio tratado define como tales, por lo que pueden considerarse dentro del tratado supuestos que no se consideran inversión, y por lo tanto no están protegidos.

Normalmente, los tratados de inversión toman como referente a los “activos”, es decir todo tipo de activo será protegido por el tratado. La definición de activo se deja al derecho interno de los Estados, un Estado puede considerar que ciertos activos no son protegidos, por ejemplo las drogas o lo bienes culturales, por lo que la inversión de estos no será materia de protección por el tratado.

Tratados actuales han incorporado ciertas condiciones a los activos para que sean protegidos por el tratado de inversión, es decir, no bastará con que nos encontremos ante un activo, sino que además este debe tener algunas características como que implique un aporte de capital dentro del Estado receptor de la inversión, se asuma un riesgo o se espere obtener ganancias de esta inversión.

Nota: Este análisis para determinar si se aplica el tratado de inversión, es decir, que estamos ante un inversionista y una inversión, no solo se da en este tipo de tratado, también se realiza para determinar si se aplica un tratado sobre arbitraje, como el Convenio de Washington que da competencia a un tribunal arbitral del CIADI.

Derechos de los y las inversionistas en los tratados de inversión.

Una vez que el tratado se aplica, los y las inversionistas pueden reclamar los derechos del tratado internacional, estos derechos incluyen el poder reclamar el cumplimiento del tratado ante un tribunal arbitral internacional. Otros derechos los constituyen el poder transferir las ganancias de su inversión a su país de origen, reglas especiales respecto a la expropiación (sea directa o indirecta); derecho a que la inversión sea tratada de manera Justa y Equitativa, derecho a no ser discriminado o a un trato nacional de su inversión entre otros.

Otras preguntas sobre “derecho internacional en materia de inversiones”

Hecha esta breve introducción, paso a contestar las siguientes gentiles preguntas que me fueran formuladas:

¿Cuáles son las características particulares del derecho internacional en materia de las inversiones?

Además de lo mencionado anteriormente, quisiera hacer énfasis en el supuesto que esta rama del derecho permite que personas naturales y jurídicas tengan acceso directamente al derecho internacional y puedan reclamarlo. Esto lo desarrollaré más en la siguiente respuesta.

También es un derecho que permite que se revisen los actos administrativos del Estado en sede internacional. Pero, uso “revisar” en un sentido lato, pues un tribunal arbitral internacional no tiene competencia para modificar leyes internas, no puede anular o pedir el cambio de leyes internas; sin embargo si le permite al Estado mejorar sus procesos internos o cambiar sus normas internas al darse cuenta que estas están generando incumplimiento de normas internacionales.

¿De qué manera repercute en la responsabilidad internacional de los Estados?

Al igual que otras normas internacionales, si un Estado no cumple con las disposiciones de un tratado internacional de inversiones se cumple con el primer elemento del Hecho Ilícito Internacional. El segundo elemento es que la afectación al inversionista sea atribuible, por acción u omisión, al Estado; en este segundo punto, una expropiación realizada por el Estado, sin cumplir con los requisitos del tratado, claramente es imputable a este. Este último punto ha sido en algunos casos invocado por los Estados en materia de su defensa para la aplicación del tratado, es decir si un Estado no actúo haciendo uso de su poder de soberano, sino como parte de un contrato, lo que debería evaluarse en una disputa con el inversionista serían derechos contractuales y no los del tratado.

Otro aspecto de la responsabilidad internacional, analizado en la respuesta anterior, es que la disputa internacional se da entre un Estado y un particular. En este ámbito se dan ciertas similitudes con la solución de diferencias en los sistemas de protección de derechos humanos. En este sentido, por un lado, se permite que la parte débil, a nivel interno, pueda estar en pie de igualdad en el proceso internacional (lo que si bien tiene sentido a nivel formal, a nivel real ha generado críticas porque algunas empresas han recurrido a financiamiento de empresas para pagar los procesos; o se ha alegado que los Estados pueden no tener los mismos recursos que grandes empresas multinacionales para defenderse, o que las indemnizaciones podrían en jaque el presupuesto nacional).

También se ha criticado el sistema en el sentido que mediante un tribunal arbitral de personas no elegidas democráticamente se puedan criticar leyes o políticas estatales decididas por instituciones democráticas: crear una zona ambiental, dejar de usar energía atómica, restringir el comercio de tabaco, que afectan inversiones extranjeras.

¿Cuáles son los principales acuerdos suscritos por el Perú?

De los casi 40 Acuerdos Internacionales de Inversión de los que es parte Perú, quisiera hacer una clasificación en dos grupos, solo para esta oportunidad, uno por la aplicación práctica y otra académica.

La clasificación práctica hace referencia al origen de la inversión extranjera en el Perú, pues de acuerdo a de dónde proviene la inversión, sabremos que inversionistas podrán hacer uso de los acuerdos para demandar al Perú. En esta clasificación pueden destacar los tratados con Estados Unidos, Canadá, Chile y China (TLC); y los acuerdos con algunos estados de la Unión Europea (TBI), de donde proviene la mayoría de la inversión extranjera en el Perú.

Desde el punto académico, creo que debemos resaltar los tratados con Tailandia (TBI), Estados Unidos y Australia (TLC). El TBI con Tailandia es importante porque es el primer acuerdo de inversión en vigor del Perú. Este tratado es un ejemplo de la redacción de los TBI, acuerdos con cláusulas que permiten interpretaciones muy abiertas (por ejemplo no se define – en el tratado- qué es “Trato Justo y Equitativo” ni los elementos a tomar en cuenta para determinar una expropiación indirecta), lo cual puede generar cierta inseguridad respecto a lo que puedan definir los tribunales arbitrales al respecto.

El Capítulo de Inversiones del TLC con Estados Unidos marca un punto de quiebre con respecto a la redacción de los tratados peruanos, abandonando la redacción que permitían interpretaciones abiertas y tratando de dejar más claras las interpretaciones de los derechos de los inversionistas.

Finalmente, el TLC con Australia, nuestro último TLC recoge las tendencias actuales en materia de derecho de inversiones y se incluyen disposiciones actuales como medioambiente, salud, responsabilidad social corporativa y cláusulas de excepciones generales. Además de aspectos de transparencia en materia de arbitraje internacional.

Muchas gracias.

[1] Profesor Asociado Tiempo Completo del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde enseña e investiga temas de Derecho Internacional Económico, especialmente Comercio Internacional y Derecho de las Inversiones.

 

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