Escrito por Luis Cabrera (*)
1. Premisa
Para el tráfico jurídico es preferible la unificación en cabeza de un mismo titular del derecho de propiedad que la atomización del mismo en múltiples titulares [1]. Bajo, esta idea el derecho de retracto surge como una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal ha sido establecida para determinados supuestos jurídicos, que les permite a determinadas personas que tienen preferencia, ventaja o preeminencia [2], en subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa o de una dación en pago [3].
En el presente artículo, comentaremos brevemente la institución del derecho de retracto con especial énfasis en cómo se desenvuelve en el régimen de copropiedad.
2. El derecho de retracto en el Perú
2.1 Concepto
El derecho de retracto se encuentra regulado en el art. 1592 hasta el art. 1601 del Código Civil peruano. Para el mencionado cuerpo normativo, el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público [4]. Asimismo, se ha establecido que el derecho de retracto también procede en la dación en pago [5]. El derecho de retracto procede tanto en bienes muebles inscritos como inmuebles [6].
Conforme a la exposición de motivos oficial del Código Civil, el retracto debe ser considerado como un derecho de subrogación en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa, quedando subsistente dicho contrato, es decir, continúa vigente la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, produciéndose así una subrogación sui generis, que tiene su origen en la ley y no en la voluntad de las partes, aun cuando opera por impulso personal (del retrotrayente) [7].
Es importante señalar que el derecho de retracto se diferencia del derecho de preferencia o tanteo regulado en el artículo 989 del Código Civil, por cuanto, el derecho de retracto permite a su titular sustituirse en la posición del adquiriente en un contrato de compraventa o dación en pago, es decir, existe una relación jurídica previa, en la que el retrayente puede ingresar por imperio de la ley. Mientras que por el derecho de preferencia los copropietarios (exclusivamente) tienen la facultad de adquirir la propiedad de sus coparticipes en una subasta, pagando el precio de la tasación en las partes que correspondan, aquí no existe una relación jurídica previa en la que se sustituya el copropietario [8].
Así también, como advierte Manuel de la Puente y Lavalle, el derecho de retracto se diferencia del derecho de preferencia por: (i) El derecho de tanteo tiene carácter real, mientras que el derecho de retracto es personal; y, (ii) El derecho de tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender, mientras que el derecho de retracto se dirige contra el comprador después de efectuada la venta [9].
2.2 Plazo
El derecho de retracto no es un derecho ilimitado, pues el mismo debe ejercerse oportunamente para evitar violentar derechos de terceros adquiridos onerosamente y entorpecer el tráfico comercial. Así también este constituye una excepción y una limitación del derecho de propiedad, por ello es que el plazo para ejercer dicho derecho es perentorio, como conforme se señala en el art. 1596 del Código Civil. Dicho plazo se ha establecido en treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta [10]. Así también es importante señalar que no se exige que el retrayente adquiera conocimiento pleno de todos los términos del contrato por el cual operó la transferencia de la cuota indivisa, sino que basta con que tenga conocimiento que dicha cuota ha sido vendida [11].
Resulta importante, señalar que, si el retrayente conoce la transferencia del bien por cualquier medio distinto del indicado en el art. 1596, el plazo se cuenta recién a partir de dicha fecha. Además, para aplicar el principio de publicidad registral, regulado en el art. 2012 del Código Civil que indica que: “Se presume, sin admitirse prueba en contra-rio, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”, solo podrá oponerse al demandado luego de un año de la inscripción de la transferencia en los registros públicos.
En sede casatoria se ha indicado la norma es clara cuando señala que conforme al art. 1597 del Código Civil para oponer el retracto en mérito a la inscripción registral, se de-be contabilizar a partir de la fecha de inscripción y no desde la fecha de presentación del título que genera el asiento de inscripción, pues eso significaría una contravención al texto expreso de la norma, dándole un sentido o significado que no le corresponde [12].
Asimismo, cuando el domicilio no sea conocido ni conocible puede hacerse mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación [13].
En Sala Casatoria se han pronunciado señalando que el plazo establecido para ejercer el derecho de retracto se trata de uno sujeto necesariamente a plazo de caducidad y no de prescripción, pues es evidente que no ejercerse oportunamente el derecho, ya no contaría con dicha prerrogativa [14].
2.3 Ejercicio
Para que el derecho de retracto pueda ejercitarse se requiere, los siguientes presupuestos:
a) Existencia de una situación de preferencia en la consolidación o adquisición del derecho de propiedad. Esto se manifiesta, por ejemplo, en los casos de copropiedad, colindancia u otros supuestos habilitantes recogidos en el art. 1599 del Código Civil.
b) Generación de una relación jurídica sea compraventa o dación en pago que habilite el ejercicio del derecho de retracto a cualquier de los titulares legalmente establecidos en el art. 1599 del Código Civil. Esta relación jurídica tiene que existir o haberse perfeccionado.
c) Exigencia ante los tribunales de justicia para ejercer del derecho de retracto, esto se trata de la efectivización del derecho de acción de los titulares del derecho de retracto.
El ejercicio del derecho de retracto se tramita bajo un proceso abreviado conforme se establece en el art. 486 del Código Civil. Esto supone que el titular acredite las condiciones personales habilitantes y los supuestos materiales para su ejercicio, cumplimiento de los requisitos establecido en el art. 495 del Código Procesal Civil.
Resulta importante, señalar que la existencia o no de la titularidad del derecho de re-tracto, no puede servir de sustento para denegar la legitimidad para obrar del accionante, por cuanto, ello es un aspecto a dilucidar en el fondo de la controversia, previo análisis de las posiciones de las partes y valoración de los medios probatorios que se presente en el proceso judicial [15].
3. Funcionalidad del retracto
El derecho de retracto se aplica tanto al contrato de compraventa, dación en pago y a la permuta. Respecto de los dos primeros, la norma es clara cuando los regula tanto en los artículos 1592 y 1593 del código Civil respectivamente, no obstante, en el caso de la permuta no se aplica irrestrictamente, sino solo los bienes fungibles.
En el art. 1603 del Código Civil se ha establecido que “la permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que le sean aplicables”. Comentando dicho dispositivo, gran sector de la doctrina nacional ha señalado que le resulta aplicable a la permuta el derecho de retracto. Por su parte, ARIAS-SHERIBER señala que el retracto pro-cede también en esta, siempre que el adquiriente del bien retrotraído haya entregado como prestación a su cargo bienes fungibles [16].
Por otro lado, VIDAL RAMIREZ ha indicado que, el Código Civil no ha previsto ni dispuesto que proceda también en la permuta —que es también un acto enajenativo y oneroso— ni en otros actos jurídicos, en los que considera que hacen ejercitable el derecho de retracto cuando la enajenación es a título oneroso, debiéndose invocar para ello la analogía; mas no, por ejemplo, en la donación, en la que la enajenación es a título gratuito [17].
YUFRA PERALTA ha señalado sobre la eficacia del derecho de retracto en la dación en pago que, si la misma figura del retracto producto de la compraventa no se aplica con frecuencia, la forma de la dación en pago, mucho menos, tan es así que, verifican-do la existencia de jurisprudencia al respecto, no se ha hallado, encontrándose única-mente casos referido a la compraventa [18].
Por lo tanto, parece unánime la doctrina cuando se refiere que el derecho de retracto procede en los contratos de compraventa, dación en pago y permuta (en casos de bienes fungibles), limitando de esa manera que solo sea aplicable en contratos con prestaciones onerosas, al descartar cualquier aplicación a transferencias gratuitas, como, por ejemplo, la donación.
4. Jurisprudencia relacionada
• En la Casación o. 5284-2018 Lambayeque se ha señalado que el retracto es un derecho brindado por la ley a determinadas personas otorgándoles preferencia en la posibilidad de adquirir, si así lo desean, un bien mueble inscrito o un inmueble, colocándose en la posición del comprador. En dicha subrogación intervienen tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato.
• En la Casación No. 1424-2015-Cusco se ha señalado que no se pierde legitimidad para obrar pasivamente en un proceso de retracto si la parte adquiriente, re-vierte la propiedad a favor del vendedor, pues dicha reversión no implica que el contrato de compraventa en el cual el retrayente pretende subrogarse, sea nulo. En consecuencia produce sus efectos jurídicos, coligiéndose que la relación jurídica material habida entre las partes que en el intervienen, y el retrayente en su calidad de copropietario, aun subsiste, en tanto que aquellos siguen teniendo la calidad de compradores y vendedora en dicho acto jurídico de compraventa.
• En la Casación No. 5284-2018 Lambayeque se ha señalado que pese a que, a la fecha de la presentación de la demanda de retracto, la demandante ya no era copropietaria del inmueble que originó el proceso, por lo que no se configura el su-puesto del artículo 1599° inciso 2 del Código Civil. Y, si bien la demandante, luego del mutuo disenso celebrado con quienes le compraron sus acciones y derechos en el inmueble materia de venta, recuperó su situación jurídica de copropietaria del inmueble, ello no significa que tenga derecho al retracto que demanda; pues, el mutuo disenso celebrado tiene efectos hacia el futuro y no retroactiva-mente, más si se trata de perjudicar a tercero, es decir, a la demandada.
(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad de Nacional Mayor de San Marcos con estudios de especialización en Derecho civil, notarial, registral y societario. Su práctica profesional está enfocada operaciones inmobiliarias y municipales Ha participado en calidad de ponente en el V Congreso Internacional, XII Congreso Nacional de Derecho Civil y VI Congreso Peruano de Derecho Constitucional.
Referencias
[1] Cfr. Casación No. 55-2021 Loreto.
[2] Cfr. Casación No. 3373-2015 Ica.
[3] Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Bue-nos Aires, 1993, p. 353. Así tan bien esta institución en el ordenamiento jurídico pe-ruano procede en los casos de dación en pago, conforme se establece en el art. 1593 del Código Civil.
[4] Art. 1592 Código Civil
[5] Art. 1593 Código Civil
[6] Art. 1594 Código Civil.
[7] Casación No. 3270-2008-Tumbes
[8] Art. 989 Código Civil.
[9] PUENTE Y LAVALLE, MANUEL D.L. «Derecho de Retracto», en THEMIS Revista de Derecho, Lima, 1998, Núm. 38, p. 133.
[10] Cfr. Casación No. 5284-2018 Lambayeque 27.04.2021
[11] Cfr. Casación 2298-2015- Huánuco 08.03.2016
[12] Cfr. Casación No. 486-2014 Lima, 30.09.2015. Es necesario señalar que, conforme al principio de prioridad preferente, “los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario”. Sin embargo, en el presente caso, el segundo párrafo del art. 1597 constituye una disposición en contrario a dicho principio registral regulado en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, por lo tanto, inaplicable.
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos No. 126-2012-SUNARP-SN.
[13] Art. 1596 Código Civil
[14] Cfr. Casación No. 3068-2013 Ica del 19.06.2014, Casación No. 3373-2015 Ica del 31.03.2016.
[15] Cfr. Casación 3862-2017 Ayacucho 02.09.2019
[16] ARIAS SHEREIBER PEZET, MAX, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Lima, 2011, p. 121.
[17] VIDAL RAMÍREZ, FERNANDO, «El derecho de retracto», en Advocatus, Lima, 2019, n. 38, p. 86.
[18] YUFRA PERALTA, RENZO, «Comentario al art. 1593», en ESPINOZA ESPINO-ZA, Juan, Nuevo comentario del Código Civil peruano, Lima, 2022, Tomo X, p. 687.
