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Derecho Comparado: ¿uno o varios métodos? | Luis Angel Razzo Gamboa

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Artículo escrito por Luis Angel Razzo Gamboa*, comisionado en IUS 360

Se ha comentado mucho sobre el Derecho Comparado. Cabe resaltar que el Derecho Comparado hasta ahora tiene muchas controversias con respecto a lo que es, aunque con el paso del tiempo muchas dudas se han aclarado. En este ensayo se desarrollará una de las dudas persistentes hasta el día de hoy. Esta es relacionada a la falta de consenso sobre si el Derecho Comparado es un método o si existen muchos métodos para su realización.

1. Hechos relevantes

No se tomó tanta atención al Derecho Comparado durante muchos siglos. Incluso, según Ajani y otros, en el siglo XIX, hubo un gran sentimiento nacionalista con respecto al ordenamiento jurídico (2009: 24). Ello iba en contraposición a crear una codificación, una uniformación del Derecho, una de las finalidades del Derecho Comparado (Gonzales, 2010: 19). También, gran parte de la comparación jurídica solo tomaba en cuenta la legislación. Ello, por la evidente influencia del positivismo. Se podría hablar de un método exegético, pero no es del todo preciso.

Sin embargo, es en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado en 1900, que se celebró en París, donde se trató de resolver muchas dudas sobre el Derecho Comparado para obtener “un mejor conocimiento del derecho nacional propio, del conocimiento de otros derechos y el intento de unificación de ellos” (Gonzales, 2010: 25). Así, se le dotó al Derecho Comparado el carácter de disciplina. Luego de ello, apareció una dicotomía sobre lo que en realidad era el Derecho Comparado: un método o un conjunto de métodos.

Muchos autores, como Gutteridge, René David, Sacco, Zweigert y Kötz, entre otros, desarrollaron sus propios métodos. No obstante, estos autores concuerdan en que el Derecho Comparado es un método de aproximación y no uno de imitación acrítica (Gonzales, 2010: 21). De esta manera, es importante mencionar cada una de sus posturas: los métodos que propusieron.

2. El método próximo

Con respecto a Gutteridge, este comparatista ve al Derecho Comparado como una comparación en sí misma que se configuraba en un solo método de estudio e investigación. Este método era llamado como método próximo. Este se basaba en que solo la aplicación de la comparación jurídica podía hacerse con ordenamientos similares o elementos comunes (Ortiz, 1991: 33). Mientras más cosas en común se tengan, las diferencias pueden resaltar de una manera más fructífera.

Sin embargo, cabe resaltar que no se propone lo que debe existir en común. Así, cabe la duda sobre los aspectos a tomar en cuenta. Sobre esta crítica, René Ortiz plantea la siguiente cuestión: ¿se deben comparar sistemas jurídicos con factores económicos y sociales parecidos, o con idioma y Derechos parecidos? (1991: 30). Ello demuestra que este método no es del todo realizable, ya que deja un campo abierto de posibilidades que vuelve aún más compleja la comparación jurídica.

3. El método sobre “familias jurídicas”

Sobre René David, se puede hablar de un método basado en la historia que consistía en unir en familias jurídicas a los ordenamientos jurídicos. La familia jurídica es, según Gonzales, un conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos que ponen de relieve sus afinidades y analogías (2010: 25). Así, las familias se juntan, según la perspectiva de René David, desde la historia que tengan en común. Por ejemplo, una tradición en común que tienen todos ordenamientos jurídicos del sistema romano-germánico es el Derecho romano. También, para configurar las familias, se tomó complementado con la filosofía y la prelación de fuentes complementariamente (Gonzales, 2010: 26). De esta manera, era más fácil desarrollar la comparación jurídica.

Sin embargo, este método tuvo muchas críticas. Entre ellas figuran, según Ajani y otros, el eurocentrismo: una mirada excluyente y muy enfocada en Europa. Asimismo, el carácter estático fue objeto de crítica de este método (2009: 32). Debe tomarse en cuenta también que este método de agrupación en familias jurídicas fue la base para muchos estudios posteriores.

4. El método de los formantes

Otro comparatista fue Rodolfo Sacco. Este formuló la teoría de los formantes o estructuralismo como método jurídico del Derecho Comparado. Los formantes indican las partes de un Derecho. Y se sitúa en contra de la concepción positivista (Somma, 2015: 154). El método, en pocas palabras, consistía en desarticular los formantes de cada sistema jurídico. Luego, a partir de ello, se veía las coincidencias con otros ordenamientos jurídicos (Somma, 2015: 156). Es remarcable el carácter dinámico de los formantes, ya que se influyen recíprocamente para formar al Derecho. También, se habla de la existencia de criptotipos, definidos como reglas perceptibles, pero no enunciadas (Ajani y otros, 2009: 38). Asimismo, el italiano da una importancia a la traductología. Esta debe tomarse en cuenta al estudiarse escritos en otro idioma, debido a que, si es que no hay una buena traducción, la comparación no va a ser exitosa.

Este método fue criticado por dos razones. La primera fue porque en el método estructuralista se pensaba en un derecho apolítico. Un Derecho anterior ya estructurado es el que prevalece, no uno que se implanta (Somma, 2015: 155-156). Así, se hace una devaluación del contexto real. La otra razón es que el método estaba dotado de cientificismo. El comparatista que use este método puede medir y dar indicaciones precisas sobre algún elemento del sistema jurídico. Asimismo, se plantea la “posibilidad de reconstruir fielmente el contenido de los diversos formantes, que lleva a ver en el estructuralismo un modo de multiplicar (más que de superar) los defectos del positivismo” (Somma, 2015: 156). De este modo, se puede indicar que el método no parece tan viable.

5. El método funcionalista

Otro método fue el funcionalista, realizado por Zweigert y Kötz. Este método se basaba en que no buscar soluciones técnico-jurídicas, sino particulares a cada caso: no partir de un ámbito conceptual. Se debe partir de un área fáctica (Somma, 2015: 159). Ello quiere que la comparación jurídica para obtener soluciones no debe solo basarse en el Derecho propio, sino tomar en cuenta las fuentes del Derecho extranjero dándoles la validez que tienen en ese Derecho. Sin embargo, se omite una parte importante: los criptotipos, mencionados en el estructuralismo. Si bien ya se está libre los preceptos propios del sistema jurídico, ahora los preceptos adoptados serán los del Derecho exterior (Somma, 2015: 160). No se podrán ver los contenidos implícitos, ya que los preceptos exteriores seguirán vigentes y funcionarán como límites al solo conocer sus propias fuentes del Derecho. También, es de notar un carácter estático (Ajani y otros, 2009: 38). No es uno dinámico, se aprecian las fuentes del derecho de cada sistema jurídico como inamovibles.

Un aspecto adicional que se debe enfatizar es el de que solamente se puede someter a la comparación jurídica aquello que cumple con el mismo cometido, con la misma función (Somma, 2015: 161). De este modo, se da un sentido de aplicabilidad de soluciones concretas de un sistema jurídico a otro. Lo que se puede llamar: trasplante jurídico. Es conveniente anotar que el fin de este método es unificador. Sin embargo, este trasplante debe hacerse tomando en cuenta los factores propios de cada sistema jurídico solo adoptando la esencia de la solución, siempre sea conveniente.

6. El Derecho Comparado como un solo método

Como se puede ver, cada uno de estos autores proponían su propio método. Así, existen varios métodos propuestos para la comparación jurídica. No creo que se pueda hablar de un solo método al comparar. Sin embargo, puede hacerse una salvedad. Sea cual sea el método de comparación jurídica, se debe seguir una serie de pasos para una correcta comparación. Solo así, se podría hablar de un “método”. Pero esta es una visión, a mi opinión, muy formal. Ello es debido a que esta serie de pasos no se puede estandarizar para cada procedimiento comparativo. Cada comparación jurídica es única y eso distorsiona la afirmación de que el Derecho Comparado es un solo método, incluso desde esa perspectiva.

7. El Derecho Comparado como varios métodos

Por ello, adopto una posición más acorde a un Derecho Comparado como varios métodos. Es más, en los últimos años, han surgido autores con opiniones similares. Como ya se ha visto, cada método presenta críticas. Es decir, ninguno es del todo eficaz. Entre estos autores es lógico resaltar a Sotomarino, Somma y Ortiz.

Sobre la primera autora, ella indica que el Derecho Comparado es un método de investigación, ya que necesita de estrategias y procedimientos. Todo ello para poder confrontar el Derecho propio con el extranjero (Sotomarino, 2018). Para luego, como ha sido frecuente en muchos autores, detectar las relaciones, y las similitudes y diferencias entre los sistemas jurídicos. Sin embargo, un punto importante es que se consideran varios métodos para poder desarrollar la comparación jurídica: método exegético, método dogmático, método funcionalista, método sociológico, etc. Incluso, la característica filosófica en la comparación jurídica puede llamarse un meta-método, al establecer un punto de partida para la comparación.

Además, señala que para hacer una correcta investigación por medio de la comparación jurídica no solo es necesario tomar en cuenta los diferentes métodos, sino advertir conexiones causales derivadas del empleo de cada método. Como consecuencia de ello se facilita una íntegra recepción, un trasplante jurídico adecuado o en todo caso explicar por qué no funcionó una solución determinada. También se señala la dificultad que supone comparar jurídicamente en tiempo contemporáneos. No se debe tomar en cuenta solo una fuente del Derecho, sino todas las presentes en el Derecho (Sotomarino, 2018). También, las tradicionales familias jurídicas también se ven modificadas por la política.

De igual manera, Somma no habla de la existencia de un solo método, sino de varios. Entre los que destaca, se encuentra el método estructural (formantes) y el método funcionalista. Este autor presenta también la presencia de una globalización que hace difícil distinguir las partes de un Derecho particular, sobre todo en las esferas de la política, económica y cultural (2015: 169). También, resalta el papel de organizaciones supranacionales que desbordan los límites estatales. Ello parecería indicar que es necesario tomar en cuenta cada aspecto de un ordenamiento jurídico para un buen análisis comparativo. Todo ese trabajo es posible solo si se sale de una mirada sobre la base del ordenamiento propio.

8. Conclusión

De manera personal, pienso que el Derecho Comparado es un conjunto de métodos. No es posible ver todas las variables presentes en diferentes sistemas jurídicos, cada uno es muy particular. Para realizar esta comparación no solo es necesario unir los aspectos esenciales, sino hacer una mera integración de ellos. Es decir, tratar de armonizar los métodos, pero teniendo en cuenta que cada uno podría ser un método por sí solo. Se debe precisar, como indica René Ortiz, que el ordenamiento jurídico es vasto mucho más cuando atravesamos un gran proceso de globalización que hace compartir y vuelve difusa la relación entre los ordenamientos jurídicos (1991: 32). Ante ello, la comparación jurídica toma un puesto relevante.

Es importante ser comprensivo con las mentalidades foráneas, ya que eso ayudará a una codificación que tiene ya mucho avance: en América, con la CIDH y en Europa, con el Derecho de la Unión Europea. Desde esta perspectiva integradora, se podrá unificar el Derecho y así poder con la codificación anhelada por el Derecho Comparado. A ello se suma la agrupación de los sistemas jurídicos en familias jurídicas, pero siempre teniendo en cuenta que existen procesos complejos propios de la globalización que deben ser notados al pensar en la clasificación tradicional de familias jurídicas. Es, pues, el Derecho Comparado un conjunto de métodos que integrados ayudan a comprender las diferencias y similitudes en las soluciones a los problemas presentes en diversos sistemas jurídicos.


(*) Sobre el autor: Estudiante de Derecho en la PUCP y miembro de IUS 360 de la Asociación Civil IUS ET VERITAS.

Imagen obtenida de https://bit.ly/2TGjK1h

Bibliografía

AJANI y otros

2009          “Introducción a la comparación jurídica”. Sistemas jurídicos comparados. Barcelona: Universitat de Barcelona, pp. 19-38.

GONZALES,

2010          “Introducción general al curso”. Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Ciudad de México: UNAM, pp. 17-30.

ORTIZ, René

1991          “Derecho comparado, más allá de la teoría o del método: una alternativa”. Themis 18. Lima: Editorial Jurídica Themis, pp. 28-32.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5110058

SOMMA, Alessandro

2015          «¿Cómo comparar? Los métodos de la comparación jurídica”. Introducción al Derecho comparado. Madrid: Taller Once, pp. 149-185.

SOTOMARINO, Roxana

Material del curso de Sistema Romano-Germánico y Derecho Anglosajón en la PUCP

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