Del discurso a la obra. De la incitación, la libertad de expresión y el (segundo) impeachment contra Donald J. Trump | Gerardo Falcón

Palabras clave: Impeachment - Donald Trump - Libertad de expresión - Incitación – Estados Unidos

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Autor: Gerardo Gabriel Falcón Rodríguez(*)

El 13 de enero de 2021 será recordado por ser la primera vez en la historia de los Estados Unidos en la que un presidente es sometido dos veces al denominado impeachment. La Cámara de Representantes (House of Representatives), por mayoría, adoptó la decisión de iniciar el juicio político contra el entonces mandatario Donald J. Trump con una resolución bastante escueta (aproximadamente una página y media). Todo ello alrededor de los hechos sucedidos el día 6 de enero de 2021, donde una turba de manifestantes decidió tomar el Capitolio por la fuerza e impedir la certificación de los resultados electorales por parte del vicepresidente Mike Pence al considerar que la elección había sido “robada”.

En este artículo se realizará un breve recuento de las acusaciones presentadas posterior a los hechos mencionados contra Donald J. Trump y si es posible hablar de incitación a la violencia y a una insurrección de su parte. Para ello no solo se realizará una argumentación propia, sino que se recurrirá y expondrá la posición de la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto a la incitación y la libertad de expresión protegidas por la primera enmienda (y que muy probablemente sea mencionada como parte de la defensa).

El caso

Como se mencionó, el día 6 de enero de 2021 el Congreso de los Estados Unidos se disponía a certificar los resultados electorales donde Joe Biden resultó vencedor frente a Donald Trump. Momentos antes a la mencionada ceremonia, este último organizó un mitin que congregó a una multitud de seguidores donde reiteró sus afirmaciones acerca de un supuesto fraude electoral y elevó considerablemente los ánimos de sus seguidores frente a lo que sucedería en instantes en el Capitolio. Finalizado este mitin, una turba de manifestantes se dirigió hacia las instalaciones del Capitolio con la intención de impedir la certificación de los resultados mediante actos vandálicos y violentos. Sortearon el perímetro del edificio e ingresaron a distintos espacios y oficinas. Producto del asalto, un agente del cuerpo policial del Capitolio falleció y cuatro asaltantes fueron abatidos por las fuerzas policiales.

Este ataque fue considerado por políticos y periodistas como un atentado contra la democracia estadounidense y el escarnio público se dirigió contra Donald Trump pues se le responsabilizó de los sucesos al repetidamente acusar sin prueba alguna la existencia de un fraude electoral. La narrativa mencionada lo colocaba como el incitador y quien dirigió el ataque al Capitolio, lo que implicaría dirigir una insurrección contra el orden democrático.

Producto de estos eventos, en la Cámara de Representantes se presentó una moción para dar inicio del proceso de impeachment. Este, en resumidas cuentas, implica destituir al presidente; sin embargo, no se reduce a una única votación, la votación sucedida en la mencionada Cámara solo es para iniciar el procedimiento. No es objetivo de este artículo desmenuzar los pormenores del impeachment, sino discutir las acusaciones vertidas en la resolución emitida, por lo que dejo el desarrollo de este procedimiento a los ya muchos artículos existentes sobre la materia disponibles en la web.

La mencionada resolución, que únicamente consta de un artículo, señala que se promueve su destitución debido a “altos crímenes y delitos menores”(1). Este artículo desarrolla el porqué consideran que el entonces presidente habría incurrido en incitación a una insurrección y cómo su accionar es atentatorio contra las instituciones gubernamentales estadounidenses. Se menciona el ya conocido mitin multitudinario donde se enardeció a los seguidores de este mediante la alegación de fraude electoral sin mayores pruebas y se citan frases dichas por Donald Trump durante su discurso:

“(…) ganamos esta elección y la ganamos por una aplastante mayoría”(2)

“(…) si no luchan como el infierno nunca más tendrán un país”(3)

Asimismo, consideran que mediante las palabras usadas y su accionar a lo largo de los meses incitó a sus partidarios a impedir la certificación de resultados electorales, lo cual era previsible y una consecuencia evidente de sus acciones.

Sumado a lo anterior, se hace mención a una llamada telefónica entre el entonces presidente y el secretario de Estado de Georgia. El primero le exigiría al segundo “encontrar” los votos para revertir el resultado electoral y se le habría amenazado en caso fallara en la tarea. Esta acusación en concreto no será desarrollada en este artículo. Con todo lo mencionado, se concluye que Donald J. Trump “(…) continuará siendo una amenaza a la seguridad nacional, a la democracia, y a la Constitución si se le permite permanecer en el cargo, (…)”(4).

¿Existió una auténtica incitación?

Si se piensa en la incitación en términos coloquiales y desde una perspectiva causalista podría uno pensar que, en efecto, Donald J. Trump incitó a las masas a tomar el Capitolio por la fuerza y atentar contra el proceso de transición democrático al utilizar las expresiones que utilizó y elevar los ánimos de sus seguidores. Sin embargo, ha de comprenderse que el uso de lenguaje que exalte los ánimos y haga llamamiento a la protesta es común dentro del ámbito político (especialmente el estadounidense) y atribuirle la responsabilidad a quien en algún momento realizó un comentario a favor de una causa o usó un lenguaje particularmente enardecedor podría derivar en un absurdo.

Como es sabido, desde ya varios años existe el movimiento Black Lives Matter, el cual protesta contra la brutalidad policial y casos de tratos diferenciados que en varias ocasiones derivaron en la muerte de ciudadanos afroamericanos. Este movimiento ha sido apoyado y defendido por distintos políticos miembros tanto de la Cámara de Representantes como del Senado; sin embargo, este movimiento no se encuentra exento de violencia. El 7 de julio de 2016 Micah Johnson, veterano de las Fuerzas Armadas, asesinó a cinco oficiales de policía durante una protesta y dejó a varios otros heridos (todos ellos de “raza blanca”) en represalia por un caso reciente de abuso policial donde un ciudadano afroamericano falleció(5). Asimismo, durante las protestas de mayo y junio de 2020 producto de la muerte de George Floyd (ciudadano afroamericano que murió asfixiado al aplastarle el cuello durante varios minutos) se desataron varios casos de saqueos a comercios locales y daños a propiedad pública y privada por parte de los manifestantes. Durante estos distintos eventos políticos, manifestaron su apoyo al movimiento e incluso realizaron recolecciones de fondos para pagar las fianzas de los detenidos. Entre estos políticos se encontraba incluso la actual vicepresidenta de los Estados Unidos, Kamala Harris(6).

Sería un absurdo acusar a todos estos los políticos de estar a favor de las manifestaciones violentas de quienes participaron de estas protestas, incluso cuando varios políticos aleguen constantemente la existencia de un “racismo sistémico”(7) que afecta desde el nacimiento a los ciudadanos afroamericanos y que se ve reflejado en el cuerpo policial. El acusar constantemente a la policía de ser sistemáticamente racista puede y de hecho produjo que se eleven los ánimos durante las protestas al punto de generarse varios actos vandálicos(8). Mientras el político en cuestión no sea quien abiertamente señale como objetivo el saqueo y la violencia o lo incentive abiertamente carecería de sentido acusarlo de incitación.

Un ejemplo más de cómo se utilizan expresiones “fuertes” dentro del discurso político es lo señalado por la actual presidenta de la Cámara de Representantes Nancy Pelosi sobre las condiciones de los migrantes detenidos en la frontera con México en el año 2018. Ella señaló que no entendía “por qué no hay levantamientos en todo el país, y tal vez las hayan cuando las personas se den cuenta que esta es una política que defienden (…)”(9). La expresión “levantamientos” o uprisings no se lee muy pacífica, sin embargo, no tendría sentido que se le acuse de incitación si una persona decidiese acudir a alguna oficina gubernamental y vandalizarla por encontrarse en desacuerdo con las políticas que se mencionan.

Sin embargo, a pesar de la argumentación propia que cualquiera pudiese elaborar, es necesario señalar cuál ha sido la posición de la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto a los discursos enardecedores y su relación con la libertad de expresión. Este será muy probablemente un punto de discusión durante el juicio político al que se enfrentará Donald Trump en el Senado.

El análisis de los casos de incitación tiene como base el test de Brandenburg(10), establecido en 1969 por la Corte Suprema para determinar cuándo un discurso enardecedor puede ser considerado como causante de una acción ilegal. El caso en cuestión es Brandenburg v. Ohio11; en este Clarence Brandenburg, un miembro líder del Ku Klux Klan, dio un discurso donde se pronunciaron distintos insultos raciales, se responsabilizó al gobierno federal de suprimir a la raza blanca y se concluyó señalando que “puede ser posible que se deba tomar alguna revancha”(12) y organizando una futura protesta(13). El discurso y otras partes de la reunión fueron cubiertos por un reportero local invitado por el mismo Brandenburg. En consecuencia, fue detenido, acusado y encontrado culpable de abogar por el “deber, necesidad o conveniencia del delito, sabotaje, violencia u otros métodos ilegales de terrorismo como medios para lograr reformas industriales o políticas”(14). Asimismo, se le señaló como responsable de “reunirse voluntariamente con cualquier sociedad, grupo o asamblea de personas formadas para enseñar o defender doctrinas de sindicalismo criminal”(15). Esto derivó en una multa de mil dólares y una pena de 1 a 10 años en prisión.

Brandenburg presentó una apelación de su sentencia ante la Ohio First District Court of Appeal, al considerar que se afectó su derecho a la libertad de expresión protegido por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. La apelación fue negada, por lo que acudió ante la Corte Suprema quien decidió resolver el caso.

La discusión se centró en determinar si, como alegaba Brandenburg, las expresiones emitidas se encontraban amparadas bajo la libertad de expresión y si constituían o no una incitación a la comisión de actos criminales. La Corte señaló debe distinguirse entre una mera defensa y una incitación a una acción ilegal inminente. Para ello, la Corte citó lo señalado en el caso Gilton v. New York(16) de 1925: “Toda idea es una incitación. Se ofrece para ser creída, y, si se cree, se actúa a partir de ella a menos que otra creencia la sobrepase o una falla de energía ahogue la acción en su nacimiento”(17). Precisamente para realizar esta distinción y separar el mero discurso enardecedor de una incitación a la realización de actos criminales, la Corte propuso un test de dos partes:

  • En primer lugar, el discurso debe estar dirigido a producir acciones ilegales inminentes
  • En segundo lugar, el discurso es proclive a incitar o producir la mencionada acción

Respecto al primer requisito, la acción criminal debe ser el resultado directo del discurso y esta debe ser específica. Si un discurso habla de manera abstracta de posibles acciones futuras y una persona que la oye realiza un acto criminal, no puede hablarse de incitación; el discurso se ve amparado por la libertad de expresión. Brandenburg no expuso un listado de acciones criminales que debían ser realizadas ni dirigió un proyecto criminal específico, por lo tanto su discurso fue abstracto y se encuentra protegido por la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense. Asimismo, no tiene responsabilidad sobre acciones criminales específicas de alguno de los presentes en la reunión del Ku Klux Klan que presidió fuese a realizar a futuro.

Respecto al segundo requisito, el requisito debe ser proclive a producir la acción criminal específica. Esto va de la mano con la inminencia ya señalada, si uno de los miembros presentes comete un crimen un año después de la reunión se pierde la inmediatez del efecto del discurso. Además, el discurso debe por sí mismo generar la acción criminal específica; el discurso de Brandenburg fue referido a acciones abstractas y posibles acciones futuras, el discurso por sí mismo no llevaría de manera inmediata a la comisión de actos criminales. La organización de las protestas o las movilizaciones que también se señalaron no constituyen en sí mismas actos criminales, por lo que no es posible atribuir a Brandenburg la incitación de este tipo de actos, más aun si no se ha producido ninguno en una fecha cercana a la reunión.

Ahora, respecto al caso de Donald J. Trump, es una realidad que las acusaciones que vertió durante el mitin y meses anteriores eran infundadas; además, como se presencia en las frases citadas por la resolución de impeachment, el lenguaje utilizado por el entonces presidente fue verdaderamente enardecedor para la multitud que se reunió. Sin embargo, acorde al primer paso del test, uno se percata que su discurso no fue orientado a la toma del Capitolio. Las frases citadas no tienen como fin específico la convocatoria  una insurrección, si bien se alegan falsedades, esto se encuentra igualmente protegido por la Primera Enmienda. No es posible censurar el discurso, pues la insurrección de la turba que luego asaltó el Capitolio no es producto inminente y predecible de lo dicho por Donald Trump.

Si analizamos el segundo paso, reiteramos, existió un discurso enardecedor, pero este discurso en sí mismo no ere proclive a generar una insurrección. Para ello es menester recoger un fragmento del discurso emitido:

Porque ustedes nunca tomarán de vuelta nuestro país con debilidad. Tienen que mostrar fortaleza y deben ser fuertes. Hemos venido a demandar al Congreso que haga lo correcto y que solo cuente a los electores que han sido legalmente nombrados.

Yo sé que todos aquí pronto marcharán hacia el edificio del Capitolio para hacer oír sus voces de manera pacífica y patriótica(18).

Es cierto que Donald Trump esperaba congregar una multitud y que esta lo apoyase, pero lo que se expresa en su discurso no es un llamado a la insurrección, es un llamado a una protesta “pacífica y patriótica”. Él expresa un descontento con los resultados electorales (injustificado o no) que es transmitido a sus seguidores de una manera verdaderamente irresponsable; sin embargo, es él mismo quien canaliza las acciones a una protesta pacífica para defender lo que tanto él como sus seguidores consideran correcto. En ningún otro punto del discurso(19) se hace un llamamiento a la insurrección, en términos del test de Brandenburg, no se hace referencia a una acción ilegal específica. Equivocado o no, todo ciudadano tiene el derecho a protestar y a expresarse libremente, por lo tanto el llamado a la protesta de Donal J. Trump no llama a una acción ilegal y se encuentra amparado por la Primera Enmienda al ser parte de su libertad de expresión.

Si se emplea es mismo razonamiento de la Corte Suprema, resultará muy complicado atribuirle a Donald J. Trump la incitación de una insurrección. No era un resultado esperable ni previsible que un grupo de fanáticos decidieran atentar contra el Capitolio e interrumpir la certificación de los resultados. La única vez que se hace referencia a una eventual interrupción del proceso por parte de Donald Trump es cuando menciona al vicepresidente Mike Pence(20). Este presidía la ceremonia y el entonces presidente señaló que él podía y debía devolver los resultados a los distintos Estados para que sean corregidos. Si bien el vicepresidente en la realidad no tiene la potestad Constitucional de devolver los resultados colegiados de la elección a los distintos Estados, su mención como el único que podía revertir la situación electoral desplaza la posibilidad de que Donald Trump promoviese la toma del Capitolio como una acción inmediata.

Reflexiones

Muy probablemente el impeachment promovido por la actual mayoría Demócrata sea más un intento de gesto político o incluso una revancha contra el entonces mandatario sus posturas controversiales. Como se ha señalado, es muy complicado atribuir a Donald J. Trump la insurrección de sus seguidores a partir de lo expresado por la Corte Suprema y resulta muy difícil imaginar que ninguno de los firmantes haya notado esto. Sumado a ello se encuentran las posturas de quienes consideran que es un absurdo resolver un impeachment cuando el presidente al que se busca destituir ya no se encuentra en el cargo; precisamente esto último fue manifestado por el senador Rand Paul mediante la interposición de un punto de orden el día 26 de enero de 202021.

Con la toma de mando de Joe Biden y Donald Trump fuera del cargo se hace más débil el sentimiento de necesidad de destituir a este último. Empleando lo expresado por la resolución, si se señala que Donald Trump puede ser todavía “una amenaza a la seguridad nacional, a la democracia, y a la Constitución” aun cuando ha dejado la presidencia, esto no cambiará con la aprobación del impeachment. Su poder de convocatoria perdurará e incluso enardecerá aún más los ánimos de quienes consideran todavía (sin evidencia) que la elección fue fraudulenta. Solo queda esperar y ver el desenlace de esta historia.


Imagen obtenida de: http://lat.ms/3qUQ5fS

Las traducciones realizadas a lo largo del texto son propias, por lo que se dejará en distintos pies de página los textos o comentarios originales que se han citado.

(*)       Estudiante de 10o ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro extraordiario de IUS ET VERITAS y ex-director de Publicaciones (periodo 2020-1).

(1)        “(…) high crimes and misdemeanors”. El término “high crime” es legal y no implica una valoración subjetiva del delito. Estos delitos son parte de un listado taxativo.

(2)        “(…) we won this election, and we won it by a landslide”.

(3)        “(…) if you don’t fight like hell you’re not going to have a country any more”.

(4)        “(…) has demonstrated that he will remain a threat to national security, democracy, and the Constitution if allowed to remain in office, (…)”

(5)        https://www.nytimes.com/2016/07/09/us/dallas-police-shooting.html

(6)        https://twitter.com/KamalaHarris/status/1267555018128965643

(7)        El término en inglés es sistemic racism.

(8)        Una dependencia policial en Minneapolis fue quemada como parte de las protestas (https://www.bbc.com/news/world-us-canada-52844192), asimismo, en California se produjeron distintos saqueos y actos vandálicos (https://www.sandiegouniontribune.com/news/public-safety/story/2020-05-30/la-mesa-police-protest-george-floyd). Otros actos de violencia también fueron recogidos por BBC News (https://www.bbc.com/news/world-us-canada-52872401).

(9)        “I just don’t even know why there aren’t uprisings all over the country, and maybe there will be when people realize that this is a policy that they defend,”. https://www.washingtontimes.com/news/2018/jun/14/nancy-pelosi-wonders-why-there-arent-uprisings-acr/

(10)      Brandemburg Test

(11)      El caso y las aplicaciones posteriores del test pueden verse en los siguientes enlaces respectivamente: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/444/; https://www.law.cornell.edu/wex/brandenburg_test#:~:text=The%20Brandenburg%20test%20was%20established,illegal%20action%20can%20be%20restricted.&text=The%20speech%20is%20%E2%80%9Cdirected%20to,incite%20or%20produce%20such%20action.%E2%80%9D

(12)      “(…) it’s possible that there might have to be some revengeance [sic] taken”.

(13)      La organización de las actividades involucraban una marcha hacia el Congreso así como a otras dos localidades. El extracto al que se hace referencia es el sigueitne: “We are marching on Congress July the Fourth, four hundred thousand strong. From there, we are dividing into two groups, one group to march on St. Augustine, Florida, the other group to march into Mississippi. Thank you”.

(14)      “ (…) advocat[ing] (…) the duty, necessity, or propriety of crime, sabotage, violence, or unlawful methods of terrorism as a means of accomplishing industrial or political reform»

(15)      «(…) voluntarily assembl[ing] with any society, group, or assemblage of persons formed to teach or advocate the doctrines of criminal syndicalism.»

(16)      El caso puede visualizarse en el siguiente enlace: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/268/652/#673

(17)      “Every idea is an incitement. It offers itself for belief, and, if believed, it is acted on unless some other belief outweighs it or some failure of energy stifles the movement at its birth”.

(18)      El fragmento original dice así: “Because you’ll never take back our country with weakness. You have to show strength and you have to be strong. We have come to demand that Congress do the right thing and only count the electors who have been lawfully slated, lawfully slated.

I know that everyone here will soon be marching over to the Capitol building to peacefully and patriotically make your voices heard.”

(19)      La transcripción del discurso puede encontrarse en el siguiente enlace: https://apnews.com/article/election-2020-joe-biden-donald-trump-capitol-siege-media-e79eb5164613d6718e9f4502eb471f27

(20)      El fragment original dice así: “And he looked at Mike Pence, and I hope Mike is going to do the right thing. I hope so. I hope so.

Because if Mike Pence does the right thing, we win the election. All he has to do, all this is, this is from the number one, or certainly one of the top, Constitutional lawyers in our country. He has the absolute right to do it. We’re supposed to protect our country, support our country, support our Constitution, and protect our constitution.

States want to revote. The states got defrauded, They were given false information. They voted on it. Now they want to recertify. They want it back. All Vice President Pence has to do is send it back to the states to recertify and we become president and you are the happiest people”

(21)      Puede ver la interposición del punto de orden en el siguiente enlace: https://www.c-span.org/video/?c4941587/senate-votes-senator-rand-pauls-point-order-impeachment-trial-constitutionality

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