Escrito por Carlos Ciriaco*

Tras las declaraciones del poder ejecutivo de permitir a los restaurantes aperturar nuevamente sus negocios con la finalidad de reactivar la economía en medio de la crisis como consecuencia del brote del virus COVID-19. El Ministerio de la producción ha manifestado que únicamente será esto posible si dichos negocios cumplen con un estricto protocolo en materia de prevención del COVID-19, debidamente aprobado por el Ministerio de Salud, y que la entrega de los productos únicamente será mediante delibery de los propios restaurantes, sus propios trabajadores, y no mediante aplicaciones de reparto.
Al propósito de esta medida, surge nuevamente el debate que ya se había dado esbozos de iniciarse respecto a la laboralidad del personal que presta servicios mediante plataformas digitales. Una de las mayores innovaciones de los últimos diez años mediante el uso de plataformas mediante una nueva forma de organización de trabajo. Para ello debemos de hacer unos breves apuntes iniciales.
Al respecto, el término “economía de las plataformas”; también conocida como “sharing economy”, “on-demand economy”, “peer economy” o “gig economy”, se dedica a conectar al cliente (consumidor) directamente con el prestador de servicios. Una de las mayores innovaciones en los últimos diez años del trabajo en plataformas.
Los elementos centrales de la economía de las plataformas son tres: (i) la digitalización del ofertante (prestadores del servicio), (ii) la capacidad tecnológica de poner en contacto con inmediatez al demandante (usuario), y (iii) la delegación de decisiones empresariales a programas informáticos de ejecutar decisiones en la plataforma (plataforma digital). Adicionalmente a ello, Todolí (Todoli Signes, 2017) recopila características comunes en este tipo de plataformas digitales: a) uso del algoritmo, b) uso del algoritmo, c) abono a través de cuentas de una cuenta escrow; c) voluntariedad en la aceptación del tiempo y lugar de la prestación del servicio; d) desarrollo de microtareas; e) valoración de los servicios por parte del cliente.
Para ello, nos referiremos únicamente al trabajo bajo demanda vía apps (o “work on-demand via apps”), que en palabras sencillas podría resumirse en la siguiente oración: “una vez hecho el pedido por el consumidor, a través de una App, la plataforma asigna el pedido a uno de los repartidores, mediante un algoritmo.”
Para ello, las propias plataformas pretenden excluirse de la condición de empleadores, introduciéndose como meros “intermediarios tecnológicos”, afirmando que se limitan a suministrar el soporte tecnológico para simplemente facilitar un intercambio entre el prestador del servicio y el cliente.
La argumentación tipo en varios procesos judiciales alrededor del mundo son recurrentes por parte de las plataformas es la siguiente: “ […] enfatizando nuevamente que se suscribe voluntariamente un contrato de TRADE y que el trabajador autónomo “asume el riesgo y ventura de los encargos y de las herramientas del oficio (coche y teléfono móvil) que son de su propiedad”; que disponía de libertad organizativa en su actividad, y que prestaba su actividad, es decir la ejecución del encargo o pedido, “por cuenta del usuario y como mandatario de este”, sin que fuera penalizado por no conectarse a la App a través de la que recibía tales encargos o pedidos; en fin, que la dependencia económica es consustancial a la actividad de un TRADE que depende de la obtención, como mínimo, del 75 % de sus ingresos de un solo cliente (Rojo Torrecilla, 2019)”.
Por tanto, surge la pregunta en el contexto de nuestra realidad nacional: ¿Los repartidores son considerados trabajadores? – Para ello debemos de resaltar la existencia de una relación laboral únicamente en la conjunción de los elementos de una relación laboral, esto es, (i) la prestación personal, (ii) remuneración, y (iii) subordinación.
Principalmente nos avocaremos a la discusión general de este último elemento, ya que surgen muchas interrogantes acerca del poder de dirección, fiscalización y sanción al presunto grupo para poder calificar dentro de este elemento. Para ello, debemos de advertir que como nueva organización de trabajo a través del uso de las tecnologías el trabajo por cuenta ajena admite configuraciones flexibles en su dimensión vertical.
Del desarrollo jurisprudencial a nivel comparado se tiene que la propia capacidad del repartidor de concretar el momento para ejecutar su prestación, a través del rechazo de las tareas asignadas. Al respecto, ello no desestima la subordinación, sino se trata de una “permisividad meramente contenida” que no conlleva a una renuncia completa de las mismas, pues el rechazo acarrea y conlleva necesariamente a la suspensión temporal o desconexión definitiva de la plataforma. (pasividad empresarial)
Por tanto, quien fija las reglas del juego es la plataforma, y es el repartidor, si desea trabajar, el que las debe cumplir, ya que, si no las cumple, el riesgo significativo de reducción de pedidos y de obtención de ingresos no es solo una mera hipótesis sino una constatable realidad, rechazándose la tesis de la empresa de que la libertad de que dispone un repartidor para rechazar encargos implica que su relación no pueda calificarse de laboral. No hay esa pretendida libertad para trabajar cuándo y cómo se quiere, dada la subordinación formal y real del repartidor hacia la plataforma, tal como es destacado, en otra aportación novedosa y de indudable interés, por la sentencia, al manifestar que esa pretendida libertad de estar disponible para trabajar y de elegir cuando hacerlo solo significa realmente que “estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que estos carezcan de todo poder de negociación para autoprotegerse y necesiten la ayuda del Derecho laboral”. (Rojo Torrecilla, 2019)
Asimismo, en nuestra legislación no hay una regulación especial que regule el trabajo por plataformas digitales. Un intento aproximado fue la creación de un grupo de trabajo por parte del Ministerio de Trabajo para analizar y brindar recomendaciones sobre la problemática del empleo en las personas que prestan servicios en plataformas digitales mediante Resolución Ministerial N° 272.2019-TR.
En la misma línea, la reciente legislación de California, un estado conocido por su innovación tecnológica a nivel legislativo establece que un autónomo individual con objeto que no se considere como empleado laboral el empresario deberá acreditar los tres siguientes elementos:
1. Que es libre de control y la dirección de la empresa.
2. Que presta servicios que no son de la propia actividad de la empresa que lo contrata.
3. Que el autónomo tiene estructura empresarial independiente.
Sin embargo, considero que no es totalmente imperante la necesidad de una regulación especial, toda vez que debe verificarse en los casos la coexistencia de los elementos de la relación laboral como se ha mencionado precedentemente, por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral y por el Poder Judicial, que a la fecha no ha sido posible.
Asimismo, considero que el gobierno, potencialmente, ya que no hay una norma hasta la fecha, habría decidido no incluir a los repartidores por aplicativo, debido a su situación de incertidumbre legal por lo antes expuesto. Por ello, dicho personal se encuentra desprovisto de un sueldo mínimo, el goce de beneficios sociales y por supuesto al acceso a un seguro. Asimismo, por la asunción de responsabilidad directa del empresario con respecto a los riesgos a la salud y a la vida de los repartidores en medio de la crisis por el brote del COVID-19 y al estado de emergencia decretado.

*Abogado en el área de Derecho Laboral y Seguridad Social del estudio Benites, Vargas & Ugaz.

Imagen obtenida de https://www.infotechnology.com/amp/online/Glovo-Rappi-y-PedidosYa-pueden-seguir-entregando-en-cuarentena-como-usarlos-para-evitar-salir-y-contagiarte-20200320-0001.html

Bibliografía:
Rojo Torrecilla, E. (julio de 2019). GlovoLos repartidores son trabajadores por cuenta ajena. Actualidad Laboral, 13.
Todoli Signes, A. (2017). El trabajo en la era de la economía. Valencia: Tirant de Blanch.
Beltran de Heredia Ruiz, I (2019). Economía de las plataformas (platform economy) y contrato de trabajo.