Escrito por Paula Judith Navarro Barrios (*)
Pese a que la figura del árbitro de emergencia es uno que se viene aplicando en el Perú desde hace unos años, recientemente, ha surgido una serie de discusiones respecto a su legalidad y pertinencia, a propósito de medidas cautelares que se vienen dando en contra del Estado. En atención a ello, este artículo desarrollará argumentos de su aplicación en el supuesto del «arbitraje con participación del Estado».
Para ello resulta fundamental el análisis del artículo 47 del Decreto Legislativo N° 1071, a la luz del principio de legalidad, con el que se concluirá quienes son los autorizados para otorgar medidas cautelares en controversias dentro de la jurisdicción arbitral, y se evidenciará que el artículo antes referido no admite la incorporación de una figura distinta a las mencionadas: el tribunal arbitral, después de su constitución, y, el Poder Judicial, antes de la constitución del Tribunal Arbitral [1].
1. El árbitro de emergencia y su incorporación en la práctica arbitral peruana
Ezcurra y Olortegui (2013), en su artículo titulado «Y ahora ¿quién podrá defendernos? El árbitro de emergencia», cuentan el origen, aplicación antes de su incorporación en los reglamentos de arbitraje, bajo la figura del Pre Arbitral Referee Procedure, y la actual aplicación del árbitro de emergencia en los principales reglamentos de los Centros Arbitrales más reconocidos a nivel internacional; señalando que, esta figura apareció ante la necesidad urgente de atender solicitudes, antes de la constitución del Tribunal Arbitral, en arbitrajes privados de carácter internacional.
Ante su aplicación a nivel internacional, los Centros Arbitrales en el Perú adoptaron esta práctica incorporándolo en sus reglamentos como servicios a brindarse, en tanto las partes se sometieran a sus reglamentos, y, algunos Centros Arbitrales, cuidadosos por la regulación nacional, establecieron como regla que solo podría solicitarse medidas cautelares de emergencia contra el Estado, siempre que este último se sometiera de forma expresa a dicha figura.
En este punto, no habría cuestionamientos sobre el árbitro de emergencia, sin embargo, esta regla condicionante de aplicación cuando el emplazado será el Estado, solo se viene dando por muy pocos Centros Arbitrales en el Perú, siendo la mayoría, la aplicación indiscriminada de medidas cautelares de emergencia a pedido del solicitante.
Esta situación es una consecuencia de la falta de regulación de los Centros Arbitrales, regulación que nunca existió, pero que se desencadenó, apropósito de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado. El artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado, al establecer que el arbitraje será institucional, y la regla contenida en el artículo 226 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, al disponer que el arbitraje es iniciado ante cualquier institución arbitral, lo que permitió es la apertura de, actualmente, 234 Centros Arbitrales (según registro del RENACE al 07.04.2024), cada uno con reglas distintas, y algunas, desconocidas (considerando solo los que se registraron “voluntariamente”).
Ahora bien, sobre la aplicación del árbitro de emergencia en controversias con participación del Estado, debemos tener presente ¿Qué es un árbitro?, el Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones), señala que el árbitro es «la persona encargada de dirimir una controversia jurídica o litigio entre dos o más personas que deciden nombrarle como tercero independiente encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado» (Hermida del Llano, 2011)[2].
Con la exposición de este concepto, no limitaremos la acción del árbitro como única misión, la de emitir un laudo resolviendo el fondo de la controversia, dado que los árbitros también resuelven su propia competencia (aspecto de forma), no ingresando por lo tanto a la deliberación de las cuestiones de fondo. Sin perjuicio de ello, con una decisión de forma o de fondo, el árbitro ha ingresado al debate de «la controversia», y no solo a un «pedido» vinculado a la controversia.
2. La aplicación del árbitro de emergencia a la luz del principio de legalidad, en arbitrajes con participación del Estado
Teniendo presente lo antes expuesto, abordaremos el principio de legalidad, y es pues que este principio desarrolla la obligatoriedad de la aplicación del ordenamiento legal[3], y llevándolo al plano del proceso arbitral, busca que tanto el proceso y su producto final (laudo), estén conforme al ordenamiento jurídico, buscando que el arbitraje cumpla con resolver las controversias conforme a derecho[4]; debiendo tener presente que, en el Perú, cuando el Estado es parte de un proceso arbitral, derivado de las Contrataciones con el Estado, el arbitraje es uno de derecho, y por lo tanto, de obligatoria aplicación el principio de legalidad[5].
El principio de legalidad es un concepto fundamental en el derecho administrativo que establece que todas las acciones y decisiones de las autoridades estatales – administración pública – deben actuar siempre dentro del marco de la ley. Esto significa que todas las decisiones y acciones de la administración deben estar basadas en leyes y normas previamente establecidas[6]. El arbitraje no es ajeno al principio de legalidad, tal y como se expone en el artículo 57 del Decreto Legislativo N° 1071[7].
Al respecto cabe la pregunta, ¿en dónde se encuentra la disposición del legislador que permite al Estado o a alguna institución pública someterse a medidas cautelares dictadas, antes de la constitución del Tribunal Arbitral o Árbitro Único, por una figura distinta al Poder Judicial, conforme al artículo 47 del Decreto Legislativo N° 1071? No existe.
Y es debido a su inexistencia en la regulación nacional que, incluso solicitando el sometimiento al Estado para admitir el pedido de medida cautelar dictada por un árbitro de emergencia, es que el funcionario que ejerce la defensa jurídica de una entidad pública (procuraduría pública o asesoría jurídica) no podría someterse en aplicación al principio de legalidad.
Finalmente, es necesario enfatizar que, esta posición no se centra en satanizar el uso del árbitro de emergencia ni la de ir en contra de aquellos centros arbitrales que prestan dicho servicio, dado que, es una lectura estrictamente legal, y necesaria a propósito de graves situaciones de ilegalidad que se vienen dando por malos árbitros y malos Centros Arbitrales – no todos felizmente-, pero que terminan por manchar la especialidad de arbitraje.
3. Conclusiones
- El artículo 47 del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, regula que los únicos con competencia para emitir medidas cautelares en controversias a ser resueltas en la jurisdicción arbitral son: (i) el Tribunal Arbitral o Árbitro Único, una vez constituido, y (ii) el Poder Judicial, antes de la constitución del Tribunal Arbitral o Árbitro Único.
- No existe regulación en la legislación nacional respecto a la figura del árbitro de emergencia, con esto no se pretende desmerecer o satanizar dicha figura; sin embargo, debido a que, en los arbitrajes con participación del Estado prima el principio de legalidad, por sobre la voluntad de las partes, no es posible su aplicación.
- La problemática a las medidas cautelares dictadas por árbitros de emergencia, no son el problema en sí, sino que este es la consecuencia de la falta de regulación de los Centros Arbitrales, tarea pendiente a cargo de nuestras autoridades.
(*) Sobre la autora: Abogada, Árbitra y Politóloga. Actualmente se desempeña como Subgerente de Asuntos Arbitrales del Seguro Social de Salud – ESSALUD. Se desempeñó como Especialista Procesal en la Procuraduría General del Estado, y Jefa del Departamento de Arbitraje de la Procuraduría Pública de la Fuerza Aérea del Perú. Egresada de la Maestría de Gestión Pública de la Universidad San Martín de Porres y egresada de la Maestría de Arbitraje Internacional de la Universidad de la Rioja – España. Con practica y experiencia en contrataciones públicas, derecho administrativo, gestión pública y derecho de la construcción.
Notas:
[1] El presente artículo constituye un resumen de otro más amplio intitulado “Cuando la norma es clara, no cabe el árbitro de emergencia “, que será publicado próximamente, en el que se dará cuenta de casuística, cada vez más amplia sobre el árbitro de emergencia, en controversias con participación del Estado.
[2] Hermida del Llano, C. (2011), Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones), Palestra, p. 269.
[3] Mir Puigpelat, O. (2003), Revista de Administración Pública nro.162, Centro de Estudios Constitucionales, p. 76 y ss.
[4] Artículo 57, inciso 1 del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
[5] Artículo 45, inciso 45.10 del TUO de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
[6] Guzmán Napurí, C. (2011), Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo, Ediciones Caballero Bustamante, pp. 20 y ss.
[7] «Articulo 57.- Normas aplicables al fondo de la controversia:
En el arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuerdo a derecho (…)»
