Control de Convencionalidad: Necesidad de su aplicación por parte de los jueces de los Países Miembros de la CADH | Brenda Murrugarra

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Escrito por Brenda Isabel Murrugarra Retamozo,

Bachiller en Derecho UCV

Por medio del Control de Convencionalidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)  garantiza que los Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) cumplan con su obligación de proteger los derechos humanos que han sido consagrados en dicho convenio y demás tratados internacionales sobre la materia. Lo mencionado se concreta cuando la CIDH al evaluar un caso concreto sometido a su jurisdicción expulsa las normas internas de los países miembros que se contraponen a tales documentos internacionales.

No obstante, el control convencional también puede ser aplicado por los magistrados locales de los países adscritos al Pacto de San José, para que estos evalúen si las normas internas aplicadas a casos concretos vulneran la CADH, mecanismos internacionales sobre derechos humanos o las interpretaciones jurisprudenciales de la CIDH. Es este control el que necesita de mayor atención, puesto que no es tomado en cuenta por los jueces locales. Entonces, se requiere que en adelante tanto los operadores jurídicos y los organismos nacionales e internacionales velen por su aplicación efectiva, porque es deber de cada Estado priorizar el pleno goce y disfrute de los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, se evitará la generación de responsabilidades internacionales que sean perjudiciales.

I. Introducción al Control de Convencionalidad

El Control de Convencionalidad es concebido como la interdependencia que existe entre los tribunales internacionales y los tribunales de cada Estado en cuanto a derechos humanos. Dicho control surgió como respuesta a la necesidad de dar fiel cumplimiento a las obligaciones prescritas en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), así como a los criterios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)  esgrimía y sigue haciéndolo en su jurisprudencia.

Entonces, puede decirse que el Control de Convencionalidad es un instrumento jurídico vital y de aplicación fundamental, que nace a partir de los pactos y tratados internacionales en materia de derechos humanos, y cuyo fin es concretar el correcto cumplimiento de las sentencias internacionales emitidas por la CIDH, instancia jurisdiccional que acuñó esta terminología en el año 2003 con el Caso Mack Chang vs. Guatemala.

Por medio de este control, en primer término efectuado por  los magistrados de la CIDH y porque así fue concebido, se fijan a través de los casos concretos que llegan a su competencia, los parámetros y reglas que han de seguirse para resolverlos, y que ello pueda ser extendido para que los jueces nacionales de cada país lo apliquen al momento de sentenciar, es decir; no solo teniendo en cuenta lo prescrito en la CADH sino también las decisiones de los tribunos de la Corte IDH.

El Control de Convencionalidad cuenta con los siguientes fundamentos jurídicos:

a) La consecuencia provechosa de las obligaciones internacionales, las cuales los países miembros deben cumplir de buena fe.

b) El mandato de no anteponer normas de derecho interno para incumplir las obligaciones internacionales (art. 27° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969).[1]

Habiendo hecho referencia a ello, debe señalarse que por el Control de Convencionalidad ejercido por la CIDH, dicha Corte cuenta con toda la facultad para expeler de los ordenamientos jurídicos  internos normas contrarias a la CADH. En otras palabras, la CIDH tiene la competencia para efectuar un análisis entre las leyes o sentencias internas de cada país con las disposiciones de la Convención, teniendo que expresar si encuentra coherencia entre unas y otras. Ello servirá para decretar la existencia o no de responsabilidad internacional de determinado país miembro de la Convención por incumplir sus obligaciones.

Asimismo, el Control de Convencionalidad es una herramienta jurídica indispensable. Por medio de este, la CIDH evalúa si el Estado parte de la Convención ha respetado y garantizado los derechos humanos de los ciudadanos que se sometieron a sus respectivas jurisdicciones.

Lo mencionado en el párrafo anterior es de suma relevancia, puesto que son las Naciones partes de la CADH quienes, en muchas situaciones cuando sus tribunales internos resuelven los casos sometidos a sus competencias, no realizan una adecuada valoración no solo de la Convención, sino también de los demás tratados internacionales sobre protección de derechos humanos, desobedeciendo a su vez lo consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Ahora, ¿por qué es tan importante lo dispuesto en la Convención de Viena? Es importante porque según su artículo 53°, una norma de carácter imperativo de derecho internacional es aquella que ha sido reconocida y aceptada por la comunidad internacional y no admite acuerdo en contrario (pacta sunt servanda). Es en ese artículo donde radica la importancia de lo establecido en los acuerdos internacionales como la CADH. Por ello, es menester señalar que los magistrados de la CIDH, que primigeniamente ejercen este control, cuando analizan los casos llevados su jurisdicción, verifican si los jueces nacionales adoptaron sus decisiones en adecuación a las normas de la CADH y en general a las normas de derecho internacional sobre derechos humanos.

II. Tipos de Control de Convencionalidad

 Si bien es cierto el Control de Convencionalidad, como bien se había anotado, lo efectúa primigeniamente la CIDH, tal mecanismo también lo pueden emplear los órganos judiciales de cada país miembro de la CADH. Es así que puede diferenciarse entre dos tipos de Control de Convencionalidad: el concentrado, utilizado por la Corte Interamericana de Derechos humanos, y el difuso o interno, que estarán llamados a emplear las autoridades judiciales nacionales de cada país que se adhirió a la CADH.

II.1. Control de Convencionalidad Concentrado

Sucede que cuando la CIDH efectúa el Control de Convencionalidad tiene que velar por el fiel cumplimento de las disposiciones de la CADH y demás tratados internacionales en materia de derecho humanos, estableciendo además las obligaciones de los Estados, con el fin de garantizar los derechos consignados en el corpus iuris internacional. Ello lleva a asegurar que la labor de los tribunos de la Corte es convertir a esta herramienta jurídica en el eslabón de la correcta reparación de la víctima.

Con este mecanismo, lo que la CIDH desea es delimitar el compromiso que deben tener los países al concordar las disposiciones normativas del derecho interno con las del derecho internacional, siendo la meta el comprobar si estas normas se ajustan entre sí cuando se aplican a casos específicos que fueron en primer término competencia de los jueces locales de cada país.

En otros términos, lo que hacen los magistrados de la Corte Interamericana es examinar los casos que llegan a su conocimiento y ver si estos se vinculan de forma positiva a las disposiciones y principios de las convenciones y/o tratados internacionales, para decidir si en aquellos casos se han aplicado las normas nacionales en concordancia con los términos de la CADH y normas internacionales.

Es de precisar que el Control desplegado por los jueces de la CIDH permite que las normas locales se supriman, si son contrarias a la CADH o anteriores fallos judiciales emitidos por la propia CIDH.

II.2. Control de Convencionalidad Difuso

El Control de Convencionalidad difuso o interno es aquel que los Estados deben ejercer, por ejemplo, a través de sus jueces. Ello teniendo en cuenta las mismas pautas que contempla la CIDH. Esto último es equivalente a aludir que los jueces nacionales tienen la obligación de realizar una similar revisión a la que realiza la CIDH sobre las normas legales de las que se valen para sentenciar. Pero no solo ello, sino que también han de examinar los actos desempeñados por los órganos del Estado, a fin de salvaguardar los derechos de las personas en concordancia con las normas de la CADH, las disposiciones internacionales y las resoluciones expedidas por la CIDH.

Así, puede esgrimirse que el Poder Judicial de cada Estado, incluso de oficio, está llamado a ejercer un Control de Convencionalidad y no solo los controles de legalidad o de constitucionalidad para adecuar sus decisiones a a) las normas  internacionales, b) principios señalados en los instrumentos internacionales y c) la jurisprudencia de la CIDH.[2]

III. El Control de Convencionalidad y su relación con las Teorías del Derecho en la labor de los Jueces de los países miembros de la CADH

Como se ha visto, la cuestión del Control de Convencionalidad requiere una gran labor por parte de los magistrados de la CIDH, pero más aún por parte de los jueces locales de las naciones adherentes a la CADH, ya que en ocasiones – basta ver porque numerosos casos llegan a la CIDH – dichos magistrados no tienen en consideración la adecuada aplicación del derecho y de un determinado documento legal. Ante esta situación, queda preguntarse ¿cómo pueden vincularse las teorías del derecho con la labor de los Jueces de los países miembros de la CADH al aplicar el Control de Convencionalidad?

El tema de brindar una solución a las controversias jurídicas implica que los jueces adopten una postura sobre de qué es lo que trata el derecho, ya que es una obligación el resolver tales controversias. En ese sentido, puede hablarse de que aquellos están aceptando la existencia de un vínculo entre el derecho y la moral. Asimismo, se sostiene que los magistrados están dotando de cierta importancia a algunos dispositivos interpretativos por encima de otros, o aplican los principios generales del derecho de una u otra forma. Por ello, se deja ver que las posturas que asumen los jueces supeditan la forma en la que resuelven los conflictos jurídicos. Por otra parte, es menester mencionar que, el que se hallen distintas teorías del derecho, lleva a reconocer el sin fin de normas que conviven en los diferentes sistemas jurídicos.[3]

Lo esgrimido hasta este momento no tiene que generar la asunción de que las teorías del derecho van acorde a los específicos requerimientos de cada uno de los ordenamientos jurídicos. Menos aún debe conducir a pensar que alguna teoría del derecho va a brindar una solución al tema del “hallazgo del derecho de los sistemas jurídicos particulares”, debido a que es muy probable que se presenten inconvenientes en determinadas situaciones. Lo aludido hasta aquí es en relación a que los aspectos teóricos pueden ser utilizados para hallar el “derecho” de los ordenamientos jurídicos en la mayoría de casos pero no en otros. Asimismo, es necesario considerar que ciertas respuestas jurídicas pueden ser apreciadas como adecuadas por unas teorías; sin embargo, no sucede lo mismo en todas.

Para clarificar lo alegado es menester precisar, a modo de ejemplo, que, si en un particular supuesto de hecho, lo instituido por el poder legislativo resulta arbitrario, y, además de ello, no resultase posible recurrir a las máximas o principios de la labor judicial, se presentarán las siguientes premisas:

  • Quienes se adhieran a la corriente positivista de pensamiento Hartiano defenderán que, pese a existir una arbitrariedad, el derecho es ese para tal caso.
  • Quienes se adhieran a la corriente iusnaturalista, de forma contraria, pensarán lo opuesto.
  • Quienes conserven una visión positivista sostendrán que, las herramientas interpretativas estarán subordinadas a práctica interpretativa, mas no a criterios normativos. Pero aunque puedan convenir con alguien que sigue la idea de Dworkin, al seleccionar una herramienta jurídica en relación a otra, el estándar de reflexión distará desde cada una de las concepciones teóricas[4].

Dependerán de los casos para que el juez pueda escoger por una u otra teoría, por ejemplo, en un determinado escenario el juez se sentirá forzado u obligado a emitir su decisión por las disposiciones vigentes; en cambio, en otros casos lo predominante estará dado por la validez e importancia que conlleva elegir uno u otro instrumento jurídico. Lo expuesto puede llevar a asegurar que la perspectiva que poseen los magistrados acerca del derecho influye en sus decisiones. Las posturas que tomen pueden coincidir con las de los doctrinarios de las diversas teorías del derecho, que asumen como acertadas diferentes soluciones. Y es que, aun cuando la solución que ofrezcan sea la misma, la forma de argumentar la selección de una u otra teoría es muy diferente.

Expresado ello, como sugerencia quedaría que, los jueces deben necesariamente ser capacitados en teorías del derecho, ya que esto tiene un gran impacto en la manera en la que razonan y en el derecho que reconocen. En otros términos, si su actividad se encuentra fuertemente conectada con el reconocimiento del derecho, y hay teorías que estudian este tema, lo más lógico es que las tengan en cuenta, y que además esto influirá en su actividad formativa, y por ende cómo resolverán sobre todo cuando están decidiendo derechos humanos.

IV. Hacia la necesaria aplicación del Control de convencionalidad por parte de los jueces de los países miembros de la CADH ¿Los Jueces están creando derecho?

Se ha visto la importancia del empleo del Control de Convencionalidad, al momento de hacer prevalecer la protección y respeto de los derechos humanos por parte de los magistrados de la CIDH. Sin embargo, este control no únicamente, como bien se ha apreciado, puede ser ejercido por aquellos, sino también por los jueces locales. Estos último tienen la obligación de preferir no solo las normas del derecho internacional sino, del mismo modo, las decisiones de la CIDH, quedando en el supuesto de inaplicar normas del derecho interno o incluso expulsarlas. En ese marco, aparece la siguiente interrogante ¿los Jueces están creando derecho cuando toman la decisión de ejercer el Control de Convencionalidad, y por tanto inaplicar o expulsar una norma del sistema jurídico?

Como bien se sabe, el Poder del Estado que crea normas es el legislativo, pero ¿Qué sucede con el poder judicial?, propiamente con los jueces. Hans Kelsen sostenía  que los jueces expedían normas individuales, aunque nuestra postura es que lo que hacen los magistrados es crear, del mismo modo que los legisladores, normas generales. Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando aquellos, por medio de sentencias expedidas por los Tribunales Constitucionales o Cortes Supremas nacionales, fijan parámetros que han de ser aplicados y respetados no solo en casos futuros que se presenten ante su judicatura, sino que a la vez también por los jueces de las demás jerarquías, por lo que es, de igual forma, pertinente señalar que los jueces ordinarios cuentan también con la obligación de crear derecho (normas generales). Esto último ante la situación de presencia de las lagunas del derecho o cuando existe alguna contradicción normativa, como el caso de las disposiciones de la CADH con las normas internas de cada país.

Por eso, con énfasis,  se sostiene que, frente a cualquier acto que vaya en contra de algún derecho, los jueces tienen que tener en cuenta lo dispuesto no solo en la Constitución Política de los Estados, sino que además todo el cuerpo normativo nacional, y sobre todo deberá tomarse en consideración lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (bloque de constitucionalidad).

Ahora bien, es preciso aclarar que la creación de normas generales efectuadas por los jueces nacionales dista de la labor realizada por el parlamento.

Sobre lo mencionado en el párrafo anterior pueden establecerse las siguientes atingencias:

a) Las normas generales elaboradas por el poder legislativo son de obligatorio cumplimiento para todos los poderes del Estado y Nación en su conjunto. Ello claramente abarca el cúmulo de jueces sin importar el nivel de su jerarquía.

b) Las normas generales dadas por un juez con las que emite sus pronunciamientos, por ejemplo, en casos de lagunas del derecho, no necesariamente tiene que ser visto como de obligatorio cumplimiento para los demás casos llevados con otros jueces. No obstante, no ha de olvidarse que en un caso concreto puede darse la fijación de un precedente que puede ser vinculante[5].Asimismo, es de hacer hincapié que, antes de querer hablar de lagunas, es necesario atender a las normas del bloque de constitucionalidad (Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

En relación a este último supuesto, si los demás magistrados obedecen la línea jurisprudencial emitida por otros jueces, se estará hablando de una jurisprudencia uniforme, y que será aplicada con naturaleza de obligatoriedad. Pero el problema se presenta cuando esta jurisprudencia, que bien habíamos referido son normas generales, no son aplicadas por otros jueces, sino que, por el contrario, se alejan de esa línea suscitando un “conflicto de normas generales”. Pues bien, aquí nuevamente tal diatriba entre tales normas será solucionada por otros magistrados. Siendo ello así, se podría aseverar que el camino para la creación de derecho por los jueces terminará en la dación de una norma general que tenga el reconocimiento de origen jurisprudencial.

Entonces, es así que la creación de derecho puede llevarse a cabo por los jueces observando lo que se ha referido a lo largo de este apartado, dejando por sentado así que dicha creación puede ser cuando se está ante de lagunas normativas o en el caso que se trata en este artículo, es decir; cuando los jueces locales de los países miembros de la CADH tienen que aplicar el Control de Convencionalidad. Ello siempre contemplando el posible de conflicto normativo que puede producirse por su no aplicación, y sobre todo porque se trata de casos en los que las vulneraciones de derechos pueden estar a la orden, y hacer que los Estados incurran en responsabilidad internacional.

Puede señalarse también que, la metodología que suelen emplear los jueces en caso de conflictos entre las normas es fijar cuál es el nivel de jerarquía entre las normas; en esta situación, por ejemplo, entre las normas del derecho internacional (entre ellas la CADH) y las propias decisiones dela CIDH en correlato con las normas internas expedidas por el poder legislativo; y también como lo hemos defendido por las normas que los propios jueces locales emiten, acaeciendo que si las normas internas colisionan con las del derecho internacional, se deben preferir estas últimas.

Se precisaba que,  cuando el Control de Convencionalidad era efectuado por la CIDH, esta decidía la expulsión de la norma por atentar contra los derechos humanos. Ello ha suscitado cierto recelo en los países miembros de la CADH porque prácticamente se estaría de una imposición. Pero, es oportuno atender que, cuando se suscribe un tratado, las Naciones se obligan a cumplir lo prescrito en ellos, caso contrario incurrirían en responsabilidad internacional. En el caso local, cuando los jueces van a elegir entre una y otra norma se estaría hablando de una derogación total o parcial de las normas, sea la comparación entre normas de derecho internacional con normas internas o entre las propias normas internas, empero siempre se ha dicho que las derogaciones le competen al parlamento. No obstante, la idea es que los jueces locales, en especial los miembros de los Tribunales Constitucionales con las atribuciones que les han sido conferidas, determinen en un caso concreto, y con la aplicación de este control, si una norma puede ser inaplicada a fin de salvaguardar los derechos humanos.

Finalmente, se puede concluir que los jueces locales de los países adherentes a la Convención Americana de Derechos Humanos, que además deben de contar  con una debida formación en teorías del derecho, debieran tener la obligación de aplicar el Control de Convencionalidad para priorizar el pleno goce y disfrute de los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, se podrá evitar la generación de  responsabilidades internacionales por parte de los Estados miembros de la CADH.

[1] Olano, H. (2016). Teoría del control de convencionalidad, Revista Estudios Constitucionales, (1), 61-94.

[2] Cárdenas, L. et al. (2016). El Control de Convencionalidad (CCV): Fundamentación e implementación desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogotá, D.C.: Universidad Católica de Colombia.

[3] Ludeña. L. (diciembre, 2014). Las teorías del derecho en la formación de los jueces. Revista Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, (30), 37-59.

[4] Hart, H. (1994). The Concept of Law. (2ª. ed.). Oxford: Oxford University Press.

[5] Bulygin, E. (abril, 2003). Los jueces ¿crean derecho? (2003). Revista Isonomía, (18), 7-25.

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