Escrito por Juan Carlos Medina Flores[1]
Existen diferentes sistemas de entrega de proyectos (Project Delivery Systems), tipos de contratos y modelos estándar de contratos de construcción (FIDIC, NEC, ENAA, JCT, etc.) que pueden ser utilizados para llevar a cabo un proyecto de infraestructura. Recientemente, con la ocasión de la ejecución de importantes proyectos de infraestructura declarados de interés nacional y la modificación de las normas de contratación pública, la discusión se ha centrado en el uso de los contratos estándar de construcción, resaltando las bondades de algunos de estos, en los que hemos tenido importantes experiencias previas.
Sin embargo, lo cierto es que no existe «per se» un formato o tipo de contrato que sea mejor o peor que otro, ni tampoco el Project Delivery System (en adelante, el «PDS») perfecto que deba aplicarse de manera estándar a todos los proyectos de infraestructura. En realidad, lo primero que el propietario debe realizar es la definición del proyecto que va a ejecutar y los rendimientos que espera, así como el análisis de la capacidad y experiencia que tiene para administrar y llevar a cabo el proyecto; la determinación de los riesgos que se van a presentar y cómo se van a asignar; la existencia de contratistas que puedan ejecutar el proyecto; entre otros aspectos. Recién cuando se hayan definido estos aspectos, corresponde elegir el PDS (Tradicional, Diseño y Construcción, Gerencia de Proyectos, etc.) que se adapte al proyecto a ejecutar y el tipo de contrato a emplearse, así como si este será un contrato estándar o uno elaborado especialmente para el proyecto.
Al respecto, debe tenerse presente que las modalidades contractuales constituyen únicamente herramientas que contribuyen al éxito del proyecto, siempre que sean debidamente elegidas. Dentro de estas modalidades contractuales que puede elegir el propietario para llevar a cabo su proyecto, se encuentran los Contratos EPC y EPCM, que aunque tengan siglas similares, involucran alcances y obligaciones diferenciadas. A continuación, se realizará una breve reseña de estas modalidades.
Contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction)
Los contratos EPC son un tipo de contratos de diseño y construcción en los que, como lo indican sus siglas en inglés, en líneas generales, el contratista es responsable del desarrollo de la ingeniería, las adquisiciones o contrataciones necesarias para el proyecto y la construcción de la infraestructura. Este tipo de contratos se utilizan para importantes proyectos petroquímicos, energéticos, mineros, entre otros.
Como puede apreciarse, este tipo de contratos se alejan del esquema tradicional en los que el propietario tiene una relación contractual con un diseñador y otra con el ejecutor de la obra, de manera tal que estos tres actores articulen sus actividades durante la ejecución del proyecto. En cambio, en los Contratos EPC, el propietario tiene una única relación contractual con el contratista EPC, quien se encarga de las funciones del diseñador y del constructor, entregando la obra operativa conforme a la modalidad llave en mano. El propietario, por su parte, se concentra en el financiamiento del proyecto, la entrega del terreno sobre el cual este se va a ejecutar y la entrega de la documentación que se haya desarrollado con anterioridad al involucramiento del contratista.
Sobre los contratos EPC, Prado señala que «En resumen, los contratos de construcción bajo el régimen “llave en mano” incorporan la ingeniería, el suministro y la producción (EPC) que, como veremos, en el contrato implica que la obra no solo será diseñada, construida, sino también equipada y puesta en marcha por el contratista sin intervención del mandante (“Hands off”). En tal condición, el contratista asume dicho compromiso sin que obste por cierto a que, en la práctica, pueda dividir internamente esta labor con otros subcontratistas.«[2]
En este tipo de contratos el contratista EPC asume un mayor riesgo que en la contratación tradicional, debido a que asume la responsabilidad por prácticamente todas las actividades del proyecto, por lo que debe estudiar cuidadosamente todos los documentos que le sean entregados por el propietario para determinar el precio del contrato. El mayor riesgo que asume el contratista EPCM se traducirá en un mayor costo del contrato, aspecto que debe ser tomado en cuenta al decidir usar esta modalidad.
Cuando nos encontramos ante proyectos muy complejos y de gran envergadura, estos mayores riesgos asumidos por el contratista pueden llegar a ser prohibitivos, ocasionando que el propietario no cuente con mercado que pueda asumirlos o que los costos del proyecto se eleven exponencialmente.
A fin de aprovechar correctamente las ventajas que ofrecen los contratos EPC, y reducir los riesgos de incumplimiento, el propietario debe elegir un contratista EPC que tenga probado conocimiento y experiencia en la ejecución de este tipo de contratos, elaborar un presupuesto adecuado, definir el alcance de los trabajos, y valorar las potenciales consecuencias de los posibles problemas en la construcción y la materialización de los riesgos[3]. Debe tenerse en cuenta que, al existir únicamente un contratista a cargo de todas las actividades del proyecto, el eventual incumplimiento de sus obligaciones tiene un importante impacto en la ejecución del proyecto dentro de la calidad, plazo y presupuesto esperados.
Dado que en este tipo de contratos, el contratista tiene a cargo el diseño del proyecto, el propietario normalmente entrega diseños muy preliminares, o únicamente especificaciones y criterios de rendimiento (aquello que se espera de la obra a ejecutar). Así, el contratista asume la responsabilidad total por el diseño del proyecto y debe verificar los documentos o información previa entregada por el propietario, pues suele trasladársele la responsabilidad por cualquier inexactitud de estos.
El contratista EPC contratará a los subcontratistas que sean necesarios para ejecutar sus obligaciones, siendo el único responsable frente al contratista de cualquier incumplimiento de estos subcontratistas, pues, como hemos mencionado, en estos contratos la responsabilidad se concentra en el contratista EPC.
Como ejemplos de proyectos en los que se emplea el contrato EPC en Perú, tenemos el Proyecto de Modernización de la Refinería de Talara, la Plataforma Marina de Carga del Proyecto Camisea, la Central Hidroeléctrica Runatullo III y la Central Termoeléctrica Puerto Bravo nodo energético del sur Mollendo.
Entre las principales ventajas del Contrato EPC se encuentran las siguientes:
- El propietario tiene una sola relación contractual que coordinar y gestionar: La relación con el contratista EPC.
- El propietario tiene al contratista EPC como único centro de imputación de responsabilidad ante incumplimientos en el proyecto, de esta manera, la responsabilidad no se diluye ni se traslapa entre diferentes contratistas.
- Normalmente el precio y cronograma son fijos.
- El contratista EPC es una empresa con experiencia y capacidad, por lo que el proyecto se ejecuta con más eficiencia.
- Existe incentivo del contratista de encontrar soluciones técnicas a menor costo, sin sacrificar la calidad.
- El contratista EPC puede garantizar la calidad y correcto funcionamiento de la obra que entrega, debido a que este ejecutó todas las actividades de la misma, desde su ingeniería hasta su entrega lista para operar.
Entre las principales desventajas del Contrato EPC se encuentran las siguientes:
- Dado que el contratista asume mayores riesgos, el precio se incrementa.
- Podría existir menos mercado para seleccionar al contratista, pues se trata de proyectos importantes y bastante costosos en los que todas las obligaciones deberán ser asumidas íntegramente por un único contratista. Mientras mayor sea la complejidad y envergadura del proyecto, existirá una menor cantidad de contratistas en capacidad de ejecutarla.
- El incumplimiento del contratista tiene impacto alto en el proyecto.
- Menor control del propietario respecto del diseño y la ejecución del proyecto.
Contratos EPCM (Engineering, Procurement and Construction Management)
En los contratos EPCM, el contratista es responsable de la ingeniería, facilite la procura y realice la gerencia del proyecto, es decir, la gestión y supervisión del proyecto. En este tipo de contratos, a diferencia del EPC, el contratista no tiene a su cargo los trabajos de construcción del proyecto. Como puede apreciarse, el contrato EPCM es una variante de la categoría de PDS de gerenciamiento de obra, teniendo la particularidad de que el contratista va a encargarse del diseño del proyecto y algunas otras actividades adicionales.
En este tipo de contratos, el propietario contrata al contratista EPCM para que administre la fase constructiva del proyecto, pero es el propietario quien se encarga de contratar a los contratistas que ejecutan las diferentes actividades de la obra, siendo el contratista solo un agente del propietario. Esto es, el contratista EPCM es un intermediario entre el propietario y los contratistas que ejecuten la obra. Como puede advertirse, en este caso no existe una única relación contractual entre el contratista y el propietario, como ocurría en el contrato EPC, sino que los trabajos de las obras serán ejecutados por varios contratistas administrados por el contratista EPCM. Así, el propietario tendrá tantas relaciones contractuales como contratistas ejecutores de la obra existan en el proyecto.
En este caso, el contratista EPCM no asumirá todos los riesgos de la ejecución de la obra, pues sus actividades serán de medios, al tener que ser diligente en la gestión del proyecto. Tiene una responsabilidad más limitada que en el caso de los contratos EPC. Sin embargo, dada la capacidad y experiencia del contratista EPCM en la administración de proyectos de construcción, su intervención permitirá el ahorro de tiempo y dinero, así como una correcta dirección técnica del proyecto.
El contratista EPCM debe asegurarse que la ingeniería del proyecto, cuya elaboración sí es su responsabilidad, se encuentre acorde con las especificaciones técnicas y rendimientos definidos por el propietario. Luego, deberá supervisar, administrar y coordinar la fase constructiva para que esta se ejecute conforme a la ingeniería desarrollada por este. Como puede advertirse, antes que un contrato de construcción, nos encontramos ante un contrato de servicios profesionales[4].
Como señala Ríos, «En la fase de construcción, el contratista EPCM deberá gestionar y administrar, en representación del Owner, todo el proceso constructivo y su organización, levantando la evidencia y los documentos de respaldo de dichas actividades, así como la respectiva prueba de los defectos que se vayan presentando, de manera de proteger adecuada y oportunamente al Owner, para que éste, con la asesoría y apoyo del contratista EPCM, pueda resguardar oportunamente sus derechos y ejercer las acciones que correspondan frente al contratista de construcción.«[5]
Cabe precisar que en este caso, si bien existe un gran número de contratistas y subcontratistas que intervienen en la ejecución del proyecto, el contratista EPCM, al ser solo un agente, no asume directamente la responsabilidad por los incumplimientos de estos. Será el cliente el que se encargue de imputar responsabilidad y reclamar incumplimientos a cada uno de estos contratistas, por ser quien tiene vínculo obligacional con estos, respecto del cual el contratista EPCM es solo un tercero.
Como ejemplos en Perú del empleo de estos contratos, tenemos el proyecto Línea de Transmisión Mantaro – Montalvo, el proyecto minero Mina Justa y proyecto minero Quellaveco.
Entre las principales ventajas de los contratos EPCM tenemos las siguientes:
- Se reduce el impacto del riesgo de incumplimiento del contratista. Ello, debido a que, a diferencia de lo que ocurre en los contratos EPC, aquí la responsabilidad por la ejecución del proyecto no se concentra en un único contratista, sino en varios que son administrados por el Contratista EPCM. De esta manera, si alguno de dichos contratistas incumple sus obligaciones, el impacto no será tan grande como ocurriría en el contrato EPC.
- Se obtiene una gestión especializada del proyecto, administrando mejor a los diferentes contratistas que participan en la ejecución del mismo.
- El propietario tiene mayor flexibilidad para conseguir contratistas en el mercado, al no tener que encontrar a un único contratista con la capacidad técnica y económica para asumir la totalidad del proyecto, como ocurre en los contratos EPC.
- Al tener mayor intervención, por ser quien mantiene relación contractual con los diferentes contratistas que intervienen en el proyecto, el propietario tiene un mayor control del mismo.
- El diseño es eficiente, dado que es elaborado por el contratista EPCM antes del involucramiento de los diferentes contratistas de la obra. Ello genera que la fase de construcción se agilice.
Entre las principales desventajas de los contratos EPCM se encuentran las siguientes:
- Toda vez que el contratista EPCM es un agente del propietario, corresponde a este último ejecutar los diferentes contratos con los contratistas que intervienen en el proyecto.
- La responsabilidad se diluye. El cliente deberá determinar, ante un incumplimiento, a qué contratista corresponde imputar la responsabilidad e iniciar las acciones correspondientes contra este.
- Mayor dificultad en demostrar fehacientemente en todos los casos que el contratista EPCM, como agente, ha incurrido en responsabilidad por el incumplimiento de su obligación de gestionar el proyecto, así como de diferenciar esta responsabilidad de la de los demás contratistas que incurrieron en incumplimiento.
- Se requiere mayor involucramiento y trabajo del propietario, pues este juega un rol activo al ser quien tiene la relación contractual con todos los distintos contratistas que ejecutan las diferentes actividades del proyecto.
- El contratista EPCM no puede asegurar que el precio y los plazos del proyecto no se incrementarán respecto del presupuesto y cronograma previstos.
Conclusiones
Como puede advertirse del breve análisis efectuado, los contratos EPC y EPCM, lejos de los que sus siglas puedan dar a entender, son muy distintos y con obligaciones plenamente diferenciadas. Ello, en tanto el primero es un contrato de construcción, mientras que el segundo, en esencia, es un contrato de servicios, por tener como objeto el gerenciamiento de obra. Estos contratos se vienen empleando en el Perú en grandes proyectos de distinta naturaleza.
Ninguno de este tipo de contratos es, en sí mismo, mejor que el otro, pues cada uno presenta sus propias ventajas, desventajas, características y retos. Lo importante para decidirse por una modalidad u otra es la definición del proyecto a ejecutarse.
[1] Asociado Senior del Estudio Echecopar, Asociado a Baker Mackenzie International. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho y de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción. Abogado con estudios de postgrado en contratación pública, derecho corporativo, arbitraje y asociaciones público-privadas.
[2] PRADO PUGA, Arturo. El contrato General de Construcción, y en especial la modalidad EPC y sus principales características. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 41 N.° 2. Pag. 774.
[3] PINZÓN TÉLLEZ, Oscar. Usos y prácticas en los contratos de ingeniería, procura y construcción. En: Revista de Derecho Privado, N.° 56. Universidad de los Andes. Colombia, 2016. Pág. 7.
[4] LOOTS, Phil y HENCHIE, Nick. Worlds Apart: EPC and EPCM Contracts: Risk Issues and Allocation. En: https://fidic.org/sites/default/files/epcm_loots_2007.pdf
[5] RÍOS SALAS, Víctor. Contratos EPC y EPCM: Diferencias claves entre ambos contratos. En: http://www.infraestructurapublica.cl/contratos-epc-epcm-diferencias-claves-contratos-victor-rios-salas/
