INTRODUCCIÓN
El fin primordial de los derechos reales de garantía consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones, siendo en caso del incumplimiento de estas, poder satisfacer el interés del acreedor en condiciones semejantes a las de un pago ordinario. Sin embargo, estos derechos reales de garantía, en la mayoría de los casos devienen en ineficaces a la hora de ejercerlos cuando se incumple la obligación proveniente de un contrato. Esto porque, en la práctica jurídica, gracias a nuestro sistema de ejecución de garantías y a prácticas procesales que no hacen más que dilatar el proceso innecesariamente a los cientos de casos en donde se busca ejecutar la garantía convenida, no llegan a cumplir con su finalidad, esto es, asegurar los intereses del acreedor y del deudor, conllevando que al momento de realizarse la subasta pública el precio por el que se paga para adquirir el bien no llega a alcanzar el valor del mismo bien (en relación al que tendría en el mercado, generando de esta manera un perjuicio tanto para el acreedor como para el deudor). Es por ello que vemos necesario la inclusión de mecanismos extrajudiciales que permitan satisfacer tanto el interés del acreedor como también del deudor. Y ese es justamente el Pacto Marciano.
Pero antes de centrarnos en este pacto, consideramos pertinente examinar previamente a su antecesor, el pacto comisorio y los fundamentos de su prohibición, puesto que al hacerlo, podremos saber si estos mismos fundamentos se pueden aplicar para el caso del pacto marciano, ya que este viene a ser una modalidad de aquel.
¿QUÉ ES EL PACTO COMISORIO?
Pues como bien lo señala José Ramón López Gallardo, es aquel que consiste esencialmente en la apropiación directa por el acreedor de la cosa garantizada ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor[1]. Por su parte, Giovanni Valcavi agrega algo más, al entender por este pacto a aquel “acuerdo mediante el cual el deudor transmite la propiedad definitiva de un bien en garantía al propio acreedor con el fin de saldar por compensación (total o parcial) la deuda contraída en caso de incumplimiento por su parte sin previsión alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento.”[2].
Este pacto se encontraba prohibida incluso en Roma por obra de Constantino, mediante un edicto en el año 320 d. C., cuyo texto señala lo siguiente:
«El emperador Constantino, Augusto, al pueblo. Por cuanto entre otros engaños crece principalmente la aspereza de la ley comisoria de las prendas, nos ha parecido bien invalidarla, y que para lo sucesivo quede abolido todo su recuerdo. Así pues, si alguno padeciera por tal contrato, respire por virtud de esta disposición, que rechaza juntamente con los pasados los casos presentes, y prohíbe los futuros. Porque mandamos que los acreedores, habiendo perdido la cosa, recuperen lo que dieron”[3].
En el Derecho Comparado también vemos presente su prohibición[4]. Pero para no centrarnos mucho en la regulación que se hace en el extranjero, nos centraremos en el ámbito nacional ya que los fundamentos de su prohibición en esos códigos vendrían a ser muy similares a los que rigen en nuestra normativa nacional.
Los fundamentos por los cuales se encuentra prohibido el pacto comisorio son principalmente el considerar al deudor como la parte débil, ya que en su estado de necesidad, se vería obligado a dar un bien que, en la mayoría de los casos excedía el valor del préstamo dado por el acreedor. Además, se llegó a considerar que admitir este tipo de negocios favorecería el fraude, la insana especulación y la autotutela de los derechos de los particulares[5]. Esta teoría, generalmente denominada «de la tutela jurídica del deudor», en cuanto pretende la protección de sus intereses frente a los posibles abusos del acreedor, supone, en definitiva, que el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto, puesto que la situación de necesidad o menesterosidad en que se hallaba coartaría su libertad, de manera que ese consentimiento, por forzado, no sería jurídicamente válido[6]. Otro argumento es el dado por la doctrina italiana, en cuanto se adhiere a la tesis de que la prohibición del pacto comisorio está basada en razones de índole más procesal que civil, es decir, en la imposibilidad de autosatisfacción o autotutela[7].
En nuestro país, la fundamentación de declarar nulo el pacto comisorio por el cual el acreedor puede apropiarse de la cosa cedida en garantía, reposa en la “equidad” de las contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el crédito del acreedor y el pago del deudor. Así en el artículo 1130 (pacto comisorio en el derecho de retención), al prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el bien del deudor y el crédito[8]. Entonces podemos llegar a la conclusión de que la prohibición del pacto comisorio tal cual la entendemos está plenamente justificada, ya que si no fuese así se generaría un alto perjuicio para el deudor al correr el riesgo de que en caso de incumplimiento de su obligación pueda perder el bien dado en garantía que otorgó y que normalmente tiene un valor superior a la deuda contraída.
Pero, ¿podemos decir lo mismo del Pacto Marciano? ¿Podemos, en base a los fundamentos que se dio contra el pacto comisorio aplicarlos también al pacto marciano? Para ellos, debemos de saber qué entendemos por este.
DEFINICIÓN DEL PACTO MARCIANO
Este pacto debe su nombre a un conocido jurisconsulto romano de nombre Marciano.
Podemos decir que el pacto marciano es una modalidad del pacto comisorio, al estar inserto incluso ya en el Digesto y lo podemos entender como aquel pacto consistente en la posibilidad de que el deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el primero no pagara, la propiedad de la cosa pasará al acreedor previa justa estimación. Este pacto eludía la prohibición del pacto comisorio y, por regla, era válido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la garantía[9].
Su admisión se ve apoyada por ALBALADEJO, quien señala que “el pacto ha sido históricamente rechazado por haberse estimado que podía cobijar inmoralidad y abuso (….) pero el principal peligro de abuso e inmoralidad en el pacto marciano no reside en el mecanismo en sí, sino en el peligro de su falta de objetividad por establecerse en el momento de nacimiento de la obligación y poder encontrarse el deudor en situación de necesidad de crédito(…)por lo que no hay duda es de que si para evaluar la cosa gravada existen medios objetivos y seguros, de forma que su precio pueda fijarse al incumplimiento de la obligación, no existe razón para rechazar dicho pacto”[10].
Sin embargo, una de las principales críticas que se le hace al pacto marciano frente a su posible admisión es que se estipule en el momento de constitución de la obligación, porque se presupone que el deudor está en una situación de angustia y que la concesión de crédito conlleva necesariamente el ofrecimiento de la garantía, de modo que sin garantía abusiva no hay préstamo. A lo que nosotros consideramos que sí se puede realizar este pacto al momento de constituir un contrato en el que se otorgue un préstamo, ya que lo común y obvio de estos es que si otorgo un préstamo a una persona, debo asegurarme de que esta esté en la posibilidad de devolverme lo prestado o garantizarme el crédito a través de un bien (no necesariamente sabiendo el valor exacto del bien objeto de garantía en el mercado, pero al menos teniendo una certeza relativa) en caso de incumplimiento, la satisfacción de mi interés de recobrar lo otorgado. Además, recordemos que la ejecución de este pacto se hará recién cuando se haya cumplido la obligación. Y en este momento, el cual consideramos decisivo es en donde se deberá realizar la justa estimación que señalamos en nuestra definición, en presencia de un tasador, quien fijará el valor objetivo del bien en relación al mercado. Si en caso de que el valor pactado al inicio contradice con lo señalado por el tasador, deberá de prevalecer este último, en aras de la equidad de las prestaciones y seguridad jurídica.
REGULACIÓN DEL PACTO COMISORIO Y MARCIANO EN EL PERÚ: EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA
Así, en el Código Civil se formulan críticas a los artículos (artículos 1111 y 1130[11]) que regulan el pacto comisorio, señalando que limitan las posibilidades de satisfacer una obligación que no ha sido pagada en el tiempo y formas previstas, y permite el encarecimiento del crédito derivado de la excesiva dilación en la venta judicial de la garantía y en las deficiencias propias del sistema. Sin embargo, habiendo estudiado el contenido del pacto comisorio, consideramos razonable su prohibición. Lo que deberíamos de criticar más bien (no en el sentido de señalar que está mal, sino en ánimos de brindar un examen en correspondencia con la realidad social) es la admisión de una de las modalidades del pacto comisorio, esto es, el pacto marciano.
En la Ley de Garantía Mobiliaria, en su artículo 53 regula un pacto de adjudicación por medio del cual el acreedor puede apropiarse del bien dado en garantía ante el incumplimiento del deudor, pero tomando algunas medidas para evitar el abuso del acreedor:
a) En el acto constitutivo se debe incluir el valor del bien dado en garantía.
b) Debe otorgarse poder a tercero quien suscribirá lo necesario para hacer efectiva la transferencia del bien, en ningún caso podrá ser el acreedo
c) El acreedor que pretenda adjudicarse el bien dado en garantía deberá comunicar notarialmente al deudor el valor del bien y el monto no pagado de la obligació
d) En caso de que el valor del bien sea superior al de la obligación el acreedor deberá reembolsar al deudor el saldo, caso contrario deberá pagar una multa.
Si bien en la doctrina nacional se habla de pacto comisorio cuando se refiere a lo regulado en el Art. 53 de la LGM, según nuestro entender, y por lo que hemos entendido por pacto comisorio, este no es un pacto comisorio propiamente dicho, ya que éste está referido a aquel pacto por el cual el acreedor se apropia del bien dado en garantía sin que medie valorización alguna; en cambio, lo regulado por el artículo bajo comentario es una modificación del pacto comisorio, ya que sí media valorización. Además, lo señalado en el artículo 53 no termina por proteger al deudor, ya que aun con esta regulación podría no haber una justa estimación[12].
En lo que respecta al pacto marciano no hemos encontrado regulación alguna que la trate tal como la concebimos.
SISTEMA DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS EN EL PERÚ Y SU EFICIENCIA
Antes de examinar el escenario del sistema de ejecución de garantías en nuestro país, recordemos cuál es el fin de las garantías. Así, en palabras del profesor Martín Mejorada “Las garantías tienen como propósito fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin último es la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las de pago ordinario. Una garantía cumple su función si logra que el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la obligación. Por ende, si las garantías no logran este propósito no son garantía de nada, y de muy poco servirán los otros aspectos del sistema que hayan sido bien concebidos”[13]. Si la fórmula de ejecución extrajudicial no requiere el empleo de violencia contra el deudor o el propietario del bien, entonces no existe razón para llevar el tema al Poder Judicial[14].
A este respecto, se debe indicar que, por ejemplo, en el sistema de ejecución judicial de la hipoteca, esta se ha tornado poco beneficiosa para el acreedor principalmente al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvió de base en la postura intermedia anterior[15]. Además de todos los otros gastos que se realicen, sean estos administrativos, costas y costos procesales, honorarios, etc. A su vez, otro problema a tener en cuenta es el tiempo. Por ejemplo, en el proceso de la ejecución de la hipoteca el promedio de duración para llevar a cabo esta puede llegar a alcanzar los 18 meses[16], debido a la presentación de incidentes procesales dilatorios que no hacen más que alargar la duración del proceso; y el riesgo que se puede correr al momento de la subasta pública, ya que la venta realizada en esta normalmente no llega a alcanzar el monto mínimo inicial.
Por ello, en lo referido a la prohibición del pacto comisorio en el Código Civil y el sistema actual de ejecución de garantías (Hipoteca), el acreedor se perjudicará, en la medida en que no pueda ver satisfecha completamente su acreencia, y el deudor también, en tanto que aun con la subasta, el pago que se perciba sea demasiado bajo, por lo que una porción de la deuda seguirá pendiente de pago.
CONCLUSIÓN
Habiendo visto la deficiencia de nuestro sistema jurídico en lo que respecta a la ejecución de las garantías, vemos conveniente admitir como mecanismo de ejecución extrajudicial al pacto marciano, ya que no vemos impedimento alguno para que este se prohíba en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Pero para que el pacto sea válido y no abusivo consideramos que se debe de tomar muy en cuenta la presente idea:
El valor del bien debe de darse por un tercero al momento de la ejecución del pacto: Si bien consideramos que el valor objetivo del bien puede darse sin necesidad de la presencia de un tercero, esto es, un tasador, creemos conveniente y sujeta a nuestra realidad, de que un tercero (tasador) debe de estar presente, en cuanto que si se permitiese el “libre” acuerdo de las partes, podrían generarse muchos abusos y riesgos para la parte deudora.
BIBLIOGRAFÍA
-ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Derecho Civil III. Derechos de Bienes. Volumen Segundo. Librería Bosch. 1994.
-ALDEA CORREA. Vládik. Código Civil Comentado Tomo V (Derechos Reales). Comentario al artículo 1123: Gaceta jurídica. Tercera edición. 2010.
-CALISAYA MÁRQUEZ, Ángel Alfredo. Pacto Comisorio en la Ley de Garantía Mobiliaria y la Necesidad de su Reemplazo por el Pacto Marciano. En: http://works.bepress.com/angel_calisaya/4/.
-GARCÍA GARCÍA, Luis. Código Civil Comentado Tomo V (Derechos Reales). Comentario al artículo 1111: Gaceta jurídica. Tercera edición. 2010.
-LÓPEZ GALLARDO, José Ramón. El Pacto Comisorio Y Su Posible Admisión En Nuestro Ordenamiento Jurídico. En: http://www.iuriscivilis.com/2009/03/el-pacto-comisorio-y-su-posible.html.
-MEJORADA, Martín. La Ejecución de las Garantías Reales: El Momento de la Verdad. En:http://blog.pucp.edu.pe/item/24658/la-ejecucion-de-las-gsrantias-reales-el-momento-de-la-verdad.
-VALCAVI, Giovanni. De La Prohibición Del Pacto Comisorio, La Venta En Garantía Y El Negocio Fiduciario. En: Textos Jurídicos de Derecho Civil, http://www.fondazionegiovannivalcavi.it/espanol/derecho-civil/De-la-prohibicion-del-pacto- comisorio.pdf
-WEGMANN STOCKEBRAND, Adolfo. Algunas Consideraciones Sobre La Prohibición Del Pacto Comisorio Y El Pacto Marciano. Revista Chilena de Derecho Privado N° 13. 2009.
[1] LÓPEZ GALLARDO, José Ramón. El Pacto Comisorio Y Su Posible Admisión En Nuestro Ordenamiento Jurídico. En: http://www.iuriscivilis.com/2009/03/el-pacto-comisorio-y-su-posible.html. P. 6.
[2] VALCAVI, Giovanni. De La Prohibición Del Pacto Comisorio, La Venta En Garantía Y El Negocio Fiduciario. En: Textos Jurídicos de Derecho Civil, pp. 252-268. http://www.fondazionegiovannivalcavi.it/espanol/derecho-civil/De-la-prohibicion-del-pacto- comisorio.pdf
[3]WEGMANN STOCKEBRAND, Adolfo. Algunas Consideraciones Sobre La Prohibición Del Pacto Comisorio Y El Pacto Marciano. Revista Chilena de Derecho Privado N° 13. 2009. pp. 95-122.
[4] Por la estrechez del ensayo, solo indicaremos los artículos en los que se regula al pacto comisorio.
En Francia el artículo 2078, en España, se encuentra presente en el artículo 1804, y en Italia, lo vemos en el artículo 2774.
[5] En el mismo sentido, GARCÍA GARCÍA, Luis. Código Civil Comentado Tomo V (Derechos Reales). Comentario al artículo 1111: Gaceta jurídica. Tercera edición. 2010. Pp. 639-645.
[6] WEGMANN STOCKEBRAND, Adolfo. Citando a José Enrique Bustos Pueche, «Teoría General Sobre Los Derechos Reales De Garantía, Con Especial Atención Al Pacto Comisorio«. Ob. Cit. Pp. 95-122.
[7] Ibídem.
[8] ALDEA CORREA. Vládik. Código Civil Comentado Tomo V (Derechos Reales). Comentario al artículo 1123: Gaceta jurídica. Tercera edición. 2010. P. 717.
[9] Ibídem. P. 718.
[10] ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Derecho Civil III. Derechos de Bienes. Volumen Segundo. Librería Bosch. 1994. Pp. 244-246.
[11] Artículo 1111.- Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. Y,
Artículo 1130.- Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario.
[12] En un sentido similar: CALISAYA MÁRQUEZ, Ángel Alfredo. Pacto Comisorio en la Ley de Garantía Mobiliaria y la Necesidad de su Reemplazo por el Pacto Marciano. En: http://works.bepress.com/angel_calisaya/4/. P. 5.
[13] MEJORADA, Martín. La Ejecución de las Garantías Reales: El Momento de la Verdad. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/24658/la-ejecucion-de-las-gsrantias-reales-el-momento-de-la-verdad. P. 1. Además, menciona que dejar a las partes en libertad de estipular la forma de ejecución es lo más adecuado no solo para facilitar la realización sino también para garantizar directamente obligaciones no dinerarias. Los involucrados en un negocio conocen mejor que nadie las posibilidades de intercambio de los bienes y puede ser que en ocasión es la venta no sea el mejor destino para el bien ni la mejor alternativa para realizar el valor y pagar la obligación garantizada. Crítica: La parte deudora corre un grave riesgo si es que al momento de la ejecución del pacto se toma en cuenta solo el acuerdo entre ella y el acreedor, quien puede, valiéndose de su posición privilegiada, obligar al deudor a convenir un valor del bien inferior al señalado en el mercado.
[14] Ibídem.
[15] Así lo dispone el artículo 742 del Código Procesal Civil, en donde por cada convocatoria, el monto mínimo va reduciéndose en un 15 por ciento.
[16] MEJORADA, Martín. Ob. Cit. P. 8.
