¿La imposición de una sanción sin procedimiento?
Mediante la revisión de oficio, la Administración puede determinar la anulación -sin necesidad de que lo solicite un particular- de un acto administrativo que presenta un vicio en su origen. Esta potestad encuentra su justificación en la autotutela de la Administración pública, que le permite, entre otras cosas, controlar la regularidad de sus propias decisiones en resguardo del interés general.
A diferencia de otros ordenamientos, en los que la figura de la nulidad de oficio se encuentra reservada para los vicios más esenciales, en el Derecho peruano se ha atribuido un carácter general, estableciéndose su procedencia contra todos los actos que incurran en alguna de las causales previstas en el artículo 10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”).
Sin embargo, como nota particular de esta potestad, para declarar la invalidez de un acto no basta que se verifique únicamente una lesión al ordenamiento jurídico -ya sea atribuible a la Administración pública o a una acción culpable del administrado-, sino que es preciso verificar que el acto inválido agravia el interés general (artículo 201.1 LPAG). Ello ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, quien ha desestimado acciones de anulación al verificar que no existe una real afectación a dicho interés[1].
Así, la Administración pública debe efectuar previamente en todos los casos un análisis sobre si la subsistencia del acto viciado resulta contraria al interés general, o si en virtud del principio general de conservación del acto administrativo, será preferible enmendarlo y mantenerlo vigente[2]. De este modo, puede afirmarse que en nuestro país nos encontramos ante la configuración de una potestad discrecional de anulación[3], la que se concretará a través de la instrumentación de un procedimiento administrativo.
Es en este contexto que adquiere especial relevancia la participación de quienes pudieran resultar afectados con el acto administrativo de anulación[4]. Es decir no es posible que el destinatario del acto anulado se entere del procedimiento al momento en que se le notifica del acto anulatorio, porque en ese caso no habría podido exponer sus argumentos en el momento pertinente (durante el procedimiento), viéndose obligado a hacerlo en la vía de recurso, que no tiene efectos suspensivos automáticos.
Ahora bien, de una lectura del artículo 9.4 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado vigente (“LCE”), se advierte que en caso el Registro Nacional de Proveedores (RNP) detectara que un administrado hubiera presentado documentación falsa o información inexacta ante dicha instancia, será competente para declarar la nulidad de oficio de la inscripción correspondiente (o del acto administrativo por el cual se aprobó su última renovación según lo ha venido entendiendo el RNP). Adicionalmente, y como consecuencia de esta declaración por parte del RNP, el administrado cuya inscripción fue declarada nula, sólo podrá solicitar su reinscripción ante el RNP habiendo transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró tal nulidad.
La redacción del artículo 9.4 LCE hace surgir la interrogante de si nos encontramos ante la regulación del ejercicio de la potestad de revisión de oficio que como hemos apuntado asiste a la Administración, en este caso en particular al RNP como instancia competente, o si en realidad al establecerse una consecuencia como la prevista (impedimento para reinscribirse, y por ende, para participar y ser postor en procedimientos de selección de contratistas estatales[5]) estamos más bien ante una habilitación al RNP para aplicar una sanción. Esta duda, que como veremos luego es sumamente relevante, ha motivado incluso que al interior del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se asuma posiciones diferentes con el paso del tiempo.
Así, en primer lugar, se tiene la Opinión 072-2014/DTN dictada por la Dirección Técnico Normativa del OSCE con fecha 30 de setiembre de 2014, en la que se concluye que “La resolución que declara la nulidad de oficio de la inscripción en el RNP por haber presentado documentación falsa o información inexacta y que dispone que la reinscripción en el referido Registro solo pueda realizarse luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme dicha resolución, no constituye una sanción de inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección y contratar con el Estado impuesta luego de un proceso sancionador conocido y tramitado por el Tribunal del Contrataciones del Estado” (Énfasis agregado).
Esta Opinión contrasta, sin embargo, con distintas resoluciones que a lo largo del último año había emitido el Tribunal de Contrataciones del OSCE[6], cuyo criterio finalmente se ha visto reflejado en el Acuerdo de Sala Plena 001-2015, emitido en Sesión de fecha 20 de marzo de 2015 y publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 11 de mayo de 2015, el Tribunal de Contrataciones ha sostenido que: “En los casos que, como consecuencia de una fiscalización posterior, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE) declare la nulidad de un trámite por la presentación de un documento falso y/o información inexacta, y aplique el impedimento previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley, en virtud del Principio de Non Bis in Ídem, regulado en el numeral 10 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no corresponderá iniciar el procedimiento administrativo sancionador sino el archivo del expediente respectivo”.
Como puede apreciarse de la conclusión arribada por el Tribunal en el Acuerdo de Sala Plena antes mencionado, la consecuencia de la declaración de nulidad dictada por el RNP sería asimilable a una sanción administrativa, lo que permitiría precisamente la aplicación del principio de non bis in ídem recogido por la LPAG, según el cual “No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas (…)” (artículo 230.10 LPAG).
Por tanto, el primer punto que correspondería analizar es si la imposibilidad de solicitar la reinscripción durante el lapso previsto, una vez producida la anulación, constituye una sanción, en la medida en que finalmente limita la capacidad para ser participante, postor o contratista, al igual que lo hace la inhabilitación. Al respecto, es indudable que se trata de una medida que limita o restringe los derechos de los administrados, y que evidentemente tiene una finalidad punitiva, lo que a su vez constituye uno de los elementos que se emplean para diferenciar a las sanciones de otras medidas restrictivas de derechos[7]. Sin embargo, es preciso recordar también que se trata de una medida que se impone ante una conducta que no ha sido tipificada como una infracción, sin seguir un procedimiento administrativo sancionador y por parte de un órgano que no tiene atribuida potestad sancionadora, todo lo cual debería llevarnos a negarle carácter punitivo.
Así las cosas, en el supuesto en el cual se llegara a aceptar que la prohibición de inscribirse durante los dos años siguientes a la anulación de la inscripción en el RNP es una verdadera sanción, la validez del acto que la impone podría ser puesta en entredicho, En efecto, de conformidad con lo previsto en el art. 63 LCE, el Tribunal de Contrataciones es la instancia competente para aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros, y expertos independientes, según corresponda para cada caso, por la comisión de las infracciones debidamente tipificadas en el art. 51.1 LCE. Dentro de estas infracciones figura justamente la presentación de documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). No se atribuye tal competencia en materia sancionadora al RNP cuando se desarrollan sus funciones (art. 9 LCE).
De otro lado, si bien -como hemos referido líneas atrás- en todo procedimiento de anulación de oficio es imprescindible que se cuente con la participación del administrado que pudiera resultar afectado con la decisión que se tome finalmente, esta no es una regla que se observe con frecuencia (de hecho es inobservada hoy en día por el propio RNP), siendo además que en el contexto de un procedimiento de este tipo no se respetan necesariamente todas las garantías y derechos inherentes al procedimiento administrativo sancionador como tal. En esta medida podríamos afirmar que nos encontramos ante una sanción sin procedimiento, lo que también se conoce como sanción de plano[8].
En consecuencia, consideramos que la posición recientemente sostenida por el Tribunal de Contrataciones puede resultar cuestionable, pues, en virtud de una supuesta sanción, que tendría los vicios ya indicados, impediría al órgano competente imponer la sanción prevista en la normativa, la cual podría ser incluso mayor que los dos años a los que hace referencia el art. 9.4 LCE[9]. Sin embargo, podría ensayarse una salida, que sin desconocer el carácter materialmente sancionador del impedimento de acceder al RNP, no altere la competencia del Tribunal de Contrataciones para castigar las infracciones.
Así, en el caso español la jurisprudencia ha propuesto el “descuento” de las sanciones administrativas al momento de imponer una pena, por una conducta que constituye al mismo tiempo un delito y una infracción[10]. Aplicando el mismo criterio, en nuestro caso el Tribunal de Contrataciones podría imponer la sanción correspondiente, pero “descontando” el tiempo que hubiera transcurrido desde que se produjo la anulación del RNP. En consecuencia, en estos casos debería entenderse que la sanción habría estado realmente vigente desde que se declaró la nulidad, y no desde que la sanción quedó consentida o se resolvió el recurso de reconsideración.
No obstante, es preciso reconocer que ésta es una propuesta que no encuentra expreso sustento en la normativa peruana ni tampoco en la jurisprudencia, que no ha asumido la teoría del descuento arriba mencionada. En todo caso, una vez que entre en vigencia la Ley 30225, que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado (NLCE) este problema perderá vigencia, en tanto el art. 46 NLCE ya no establece que la anulación del RNP tendrá como consecuencia la imposibilidad de reinscribirse, precisándose además que la presentación de información falsa o inexacta al RNP es uno de los supuestos incluidos en los tipos previstos en el art. art. 50.1, literales h) e i) NLCE. Por tanto, queda claro que a partir de entonces será únicamente el Tribunal de Contrataciones quien sancionará estas situaciones, aplicando la sanción correspondiente.
[1] Por ejemplo, en la STC de 28 de enero de 2005 recaída en el Exp. 4058-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional señaló:
“7. Respecto a la inaplicabilidad de la resolución cuestionada, corriente a fojas 8 de autos, se advierte que no cumple el requisito de acreditar la afectación del interés público, según lo manda el artículo 202°, numeral 202.1, de la Ley N.° 27444, del Procedimiento Administrativo General, no pudiendo anularse de oficio la Resolución Directoral N.° 030-2003-HD-HVCA/UP, del 28 de febrero de 2003, que obra a fojas 7 de autos, mediante la cual se asciende y se nombra al recurrente, a partir de dicha fecha, en el cargo de enfermero I nivel IV, en la Dirección del Hospital Departamental de Huancavelica.
Si bien es cierto que en el transcurso del proceso la emplazada ha alegado diversas deficiencias de orden procedimental que, a su criterio, invalidan la Resolución Directoral N.° 030-2003-HD-HVCA/UP, cuya vigencia reclama el accionante, también lo es que tales deficiencias – al no afectar el interés público – no autorizan su anulación de oficio.” (El subrayado es nuestro)
[2] En palabras de Morón Urbina: “No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlleve por sus efectos agravio al interés público. Por ejemplo, afectar al erario estatal, al patrimonio público, al medio ambiente, etc. En caso existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al interés público, no podrá ser objeto de nulidad de oficio” (Morón Urbina, Juan C. “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General”. Novena Edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 581).
[3] En esta línea se pronuncia Baca Oneto, Víctor S., “La invalidez de los actos administrativos y los medios para declararla en la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General”. En: La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Libro de ponencias de las Jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 136.
[4] Así ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia, por mencionar algunos ejemplos, en la Casación 2266-2004-PUNO de fecha 3 de agosto de 2006, en que se establece que para ser legítima la anulación de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio según los término del artículo 104 LPAG, para recién posteriormente declarar la nulidad del acto; o la Casación 8125-2009-DELSANTA de fecha 17 de abril de 2012, esta última que establece un precedente vinculante sobre el particular, en que se señala con meridiana claridad que:
“Sétimo.- Si bien el numeral 1 del artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece la facultad de la administración para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos, dentro del procedimiento ya iniciado y no en uno distinto, ello de ninguna manera autoriza a que la administración sobre todo cuando se trate de procedimientos en los que se encuentran en conflicto derechos fundamentales, soslaye garantías procesales o los principios del procedimiento administrativo, los cuales son de obligatorio cumplimiento tanto para el administrado como para la administración, dado que el cumplimiento cabal de tales exigencias constituye garantía de respecto (sic) del debido procedimiento administrativo (…) lo contrario implicaría admitir un ejercicio abusivo de la facultad de la administración de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos, argumentando que estos se encuentran viciados con alguna de la causales contempladas en el artículo 10 antes referido, abuso que se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento jurídico (…)
Octavo.-Por consiguiente, resulta imprescindible que, previamente a ejercer la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos, la autoridad administrativa cumpla con notificar al administrado cuyos derechos puedan ser afectados (…)”(Énfasis agregado).
Finalmente, en el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, insistiendo en la importancia de que se le otorgue audiencia al interesado en el procedimiento. Así, en la STC de 17 de agosto de 2004 recaída en el Exp. 0884-2004/TC, se ha señalado que:
“De otro lado, este Colegiado considera que la resolución cuestionada también atenta contra el derecho al debido procedimiento consagrado por el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que garantiza a los administrados el goce de derechos tales como el de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundamentada en Derecho. En el presente caso, aun cuando la emisión de la citada resolución afectaba derechos e intereses de la actora, no se le ha concedió a ésta la oportunidad de defenderlos. Así, si bien es cierto que la norma atributiva de la potestad de anulación (artículo 202º de la Ley del Procedimiento Administrativo General) no lo indica expresamente, “(…) deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artículos 3.5, 161.2, 187.2, que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad”. [Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 3ra. Ed., Lima, 2004, Pág. 530]” (Énfasis agregado).
[5] Recordemos que, según el artículo 9.1 LCE, la inscripción vigente en dicho registro constituye un requisito obligatorio para ser participante, postor y/o contratista del Estado.
[6] Por todas, véanse las Resoluciones 1866-2014-TC, de 22 de julio de 2014, y 614-2015, de 19 de marzo de 2015, entre otras.
[7] Sobre el concepto de sanción y su vinculación con una finalidad punitiva, véase, por todos, Suay Rincón, J., “Concepto de sanción administrativa”, en Lozano Cutanda, B. (Dir.), Diccionario de Sanciones administrativas, IUSTEL, Madrid, 2010, pp. 170 y ss. Al respecto, si bien se sostiene que la competencia o el procedimiento no son criterios suficientes para distinguir las sanciones de otras medidas impuestas por la Administración pública, esto en modo alguno significa que no sean relevantes a efectos de imponer una sanción que el órgano competente siga el procedimiento previsto en la normativa.
[8] El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de sanciones señalando que afectan el derecho de defensa del recurrente. Así, por mencionar un ejemplo, en la STC recaída en el Exp. 1159-2001-AA/TC, este colegiado ha señalado que: “En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal Considera que se afectó el derecho de defensa del recurrente, toda vez que, sin instaurarse un procedimiento administrativo, y sin darle la oportunidad para formular sus descargos, la emplazada expidió el Oficio No. 1872-200 mediante el cual dejó sin efecto su inclusión en el Registro de Hidrocarburos, y con ello se le impidió que pueda adquirir combustibles. En este sentido (…) cuando un acto administrativo ha de afectar un interés o derecho subjetivo, su validez está condicionada a que se respeten las garantías que comprende el derecho al debido proceso”.
[9] Adicionalmente, entender que la anulación del registro en el RNP es una “sanción” podría tener un problema, pues cabría preguntarse si en tal caso serían aplicables los impedimentos establecidos en el art. 10 LCE. Esta norma extiende los impedimentos a quienes hubieran sido sancionados con “inhabilitación”, lo que no ocurre en el caso de los titulares de un registro anulado, pues no han sido formalmente inhabilitados. Por tanto, tendríamos el supuesto de unos “sancionados” que no trasladarían impedimento alguno a sus representantes o accionistas. Sin embargo, si se pretende extender la norma sobre impedimentos, más allá de que estaríamos ante una interpretación extensiva de una norma limitativa de derechos, lo que no es admisible, se estaría vulnerando no sólo el derecho de los “sancionados” a defenderse, sino también se estaría afectando a los posibles impedidos. Al respecto, cabría imaginar el supuesto en donde una persona jurídica que tenga un socio común con otra cuyo registro hubiera sido anulado, por presentar información falsa o inexacta, hubiera declarado no tener ningún impedimento. Sin embargo, si se entendiera que la imposibilidad de inscribirse nuevamente como consecuencia de la anulación es una sanción, y que se aplican en tal caso las normas sobre impedimentos, tendríamos que dicha declaración no es correcta, con lo que habría cometido a su vez una infracción. Evidentemente, esto resulta inadmisible.
[10] Véase al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 7/2003, de fecha 16 de enero.
