El pasado miércoles el Tribunal Constitucional de Austria declaró como inconstitucional la norma que prohíbe la adopción de menores por parte de parejas homosexuales. Ello a raíz de que una pareja de lesbianas solicitó la adopción de un menor y tal pedido fue rechazado en el procedimiento. Este caso llegó hasta el máximo intérprete de la Constitución de Austria, considerando en su veredicto final que no existía una causa objetiva para denegar la posibilidad de adoptar al menor y que tal norma prohibitiva atentaría contra su Carta Magna por excluir a las parejas homosexuales de dicho procedimiento. Así, Austria se une al aún minoritario número de países que han optado por permitir que los homosexuales tengan la libre posibilidad de adoptar.

El principal argumento a favor de la adopción homoparental se centra en los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación. Se considera que así como las parejas heterosexuales tienen la posibilidad de optar por una adopción, las parejas homosexuales no tendrían por qué encontrar una restricción en tal decisión.

En el Perú el debate sobre este tema es aún prematuro, y el tema de la homosexualidad en general es aún un tema sensible. Si bien es cierto que como nación estamos madurando poco a poco en temas de igualdad, ello de la mano con el apogeo del movimiento social que hoy en día vivimos; el debate sobre la adopción homoparental aún es visto como algo muy lejano. Sin embargo, llegará el día – no tan lejano- en que esto ya no sea visto como segundo plano y los defensores reclamen por ello. Se iniciará un nuevo debate como el vivido el año pasado por la unión civil o el que hoy en día se viene dando por la ley  que establece el Régimen Laboral Juvenil. La respuesta del legislativo es incierta.

Lo que este editorial pretende es analizar el principal argumento a favor y en contra de la permisión de la adopción entre parejas homosexuales y abrir la óptica de nuestros lectores desde un punto de vista de los principales derechos fundamentales y principios en cuestión: La igualdad, no discriminación, interés superior del niño y el derecho a una familia.

1. El argumento a favor: La orientación sexual como motivo -no justificado- de restricción

La orientación sexual es la atracción sentimental, romántica y/o sexual hacia un hombre, una mujer o ambos. En dicha línea la orientación sexual de las personas se distingue en heterosexual (cuando la atracción se dirige hacia persona de sexo biológicamente distinto), homosexual (cuando la atracción se dirige hacia persona de sexo biológicamente igual), y bisexual (cuando la atracción se dirige hacia ambos sexos).[1]

No se sabe con certeza las causas de la orientación sexual de las personas, muchos estudios señalan que es el resultado de un conjunto de factores sociales, biológicos y genéticos. Pero lo que sí sabemos con certeza es que la existencia de distintos tipos de orientación sexual es una realidad en la sociedad, que existen tanto heterosexuales, homosexuales y bisexuales y dicha realidad no puede generar diferenciaciones injustificadas; por ello es necesario estudiar nuestra realidad para poder reaccionar ante ella y evitar que los derechos fundamentales se vacíen de contenido sin motivos objetivos.

El derecho es una ciencia que interviene en las relaciones interpersonales y es un instrumento para la coexistencia social, motivo por el cual este debe irradiar de la manera más amplia posible en la sociedad. Ante una realidad como la coexistencia de personas con distintas orientaciones sexuales, el derecho tiene el deber de intervenir a través de las normas que hagan que los derechos de las personas sean respetados con igualdad y que el contenido esencial de estos no se vea afectado de manera irremediable.

El inciso 2 del artículo dos de nuestra Constitución Política dispone el derecho a la igualdad y no discriminación:

        “ Artículo  2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole[2]”

El acto discriminatorio está precisado jurídicamente por el Comité de Derechos Humanos como:

      “(…) toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo (…) y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas[3]”

En ese sentido, los actos dirigidos a restringir la actividad que libremente podría realizar cualquier persona son actos discriminatorios que no solo vulneran nuestra Constitución, sino también tratados internacionales.

Sánchez Velásquez distingue en esta definición tres partes del acto discriminatorio que deben darse para que este se concrete: el trato diferenciado, el motivo de distinción y el objetivo o resultado. El primero viene a ser la aplicación de un trato desigual hacia una persona o grupo (distinción, exclusión, restricción, preferencia). El segundo se refiere a las causas de la distinción y a que estas sean respecto de factores naturales o sobre las cuales el individuo no tenga ninguna responsabilidad. Tengamos en cuenta que las causas de discriminación especificadas en nuestra Constitución o por el Comité de Derechos Humanos son las que han sido las más frecuentes históricamente. La tercera parte del acto alude a que solo cuando el trato desigual tenga por objeto o afecte en la práctica el ejercicio de los derechos de la persona o grupo en cuestión puede ser considerado discriminatorio.[4]

En el caso de la adopción podemos observar las tres fases anteriormente mencionadas: El trato diferenciado se da en el momento en que no les es permitido a los homosexuales adoptar a menores; la causa de distinción es la orientación sexual, pues dicha restricción se da por no ser heterosexuales; finalmente, dicho trato desigual afectaría el derecho a la igualdad de los homosexuales.

La pregunta a hacerse entonces es ¿Existe realmente una causa que justifique que los homosexuales no puedan adoptar? Si la respuesta es negativa nos encontraremos ante un caso de discriminación que debería ser sancionado por el Estado y subsanado a través de los mecanismos legales pertinentes.

2. Argumento en contra: El interés superior del niño

La postura en contra de la adopción homoparental tiene como piedra angular el interés superior del niño y protección especial. Ambos principios serían la causa objetiva para la restricción.

A nivel nacional, la Constitución señala en su artículo 4 que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño; a nivel internacional, el  segundo principio de la Declaración de los Derechos del Niño señala que el “niño gozará de una protección especial (…)”.

En la misma línea el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

El principio de protección especial del niño también está recogido por los artículos 23 inciso 4 y 24 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 10 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Es decir, a nivel internacional,  el interés por proteger de sobremanera al menor se encuentra ampliamente reconocido. Ello debido a la especial situación de vulnerabilidad de los menores; y, en ese sentido, el Estado es el garante de que los menores tengan un real ejercicio de sus derechos y de protegerlos de cualquier afectación que sufran en su situación de dependencia.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado que el principio de interés superior del niño “funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”[5]

Uno de los argumentos en contra de la adopción homoparental encuentra su fundamento en que los menores adoptados por una pareja homosexual no se desarrollan en un ambiente “normal” y que por tal motivo crecen con un concepto distorsionado de familia; y además, que los menores, al crecer con esta idea a la cual han catalogado como distorsionada, pueden sufrir de serias confusiones que pueden devenir inclinaciones homosexuales.

Sin embargo, tal argumento es rebatido por quienes se encuentran a favor señalando que hay estudios que señalan que los problemas que eventualmente podrían sufrir los niños adoptados por parejas homosexuales, serían equiparables a aquellos niños adoptados por parejas heterosexuales.

Al respecto, José Luis Pedreira,  presidente de la sección de psiquiatría infantil de la Asociación Española de Pediatría mantiene que son varios los estudios, realizados en distintos países, que aportan resultados favorables de cara a este tipo de adopción. Una de estas coincidencias señala que «el desarrollo psicosocial de los niños adoptados y criados en familias homoparentales adquieren[sic] niveles cognitivos, de habilidades y competencias sociales, de relación con otros chicos y personas adultas y de identidad sexual que son totalmente equiparables con los de los niños que se educan y desarrollan en familias de corte heterosexual convencional[6]» Este tipo de afirmaciones son utilizadas precisamente para contestar a aquella postura que sostiene que el interés superior del niño es el fundamento para la restricción.

Continuando con el argumento en contra, se parte de la premisa de que se genera una distorsión en los menores, y, en tanto que el contenido del principio de interés superior del niño supone que este sea especialmente protegido por el Estado ante cualquier tipo de menoscabo a sus derechos o ante posibles contingencias que podrían afectarlo en su desarrollo normal; si existiera certeza de que los niños que crecen en familias homoparentales sufren de tales distorsiones insubsanables y que afectarían profundamente su psiquis repercutiendo en su desenvolvimiento social, podríamos hallar ahí la causa objetiva de la restricción a las parejas homosexuales a adoptar.

3. El argumento ambivalente: El derecho a la familia

Así como existe el derecho a la igualdad – que sustenta el argumento a favor de la adopción homoparental- y el principio de interés superior del niño – que sustenta el argumento en contra- existe también el derecho a la familia que consideramos es un argumento ambivalente.

Este derecho se puede enfocar desde dos ángulos; por un lado, el derecho de los homosexuales a conformar una familia, y por otro, el derecho de los menores a ser parte de una familia, lo que se consolida en el caso de niños en abandono, a través de la adopción.

El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce que “el niño,  para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión[7]”

Además, en el artículo 8 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes

       Artículo 8.- A vivir en una familia. El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado (…)”[8]

Asimismo, los homosexuales tendrían el derecho de conformar una familia, y el mecanismo que les permitiría poder darle contenido a dicho derecho que como seres humanos poseen sería la adopción.

El proscribir la adopción homoparental afectaría de dicha manera tanto a los menores imposibilitados de formar parte de una familia conformada por una pareja homosexual; como a los homosexuales, que ven limitado tal derecho al no poder acoger a un menor en su hogar de manera legal. Este derecho a la familia debe ser analizado también a la luz del principio del interés superior del niño. ¿Cuál sería el interés superior del menor, permitirles formar parte de una familia homoparental o velar por su correcto desarrollo emocional (en el hipotético caso de que verdaderamente sufran de distorsiones)?

En ese sentido, debemos analizar también el momento de impedir que los homosexuales puedan adoptar: ¿se estaría afectando el contenido del derecho a una familia de aquellos niños en abandono que podrían ser eventualmente adoptados por dichas parejas?

4. La tarea de decidir: ¿Cuál es el objetivo de la adopción?

El debate no es fácil, pues entran en conflicto diversos derechos como los de igualdad y familia, con el interés superior y protección especial del menor.

Lo cierto es que siendo un tema tan delicado, no se puede adoptar una postura de manera simplista pues las cuestiones de fondo que involucra este tema están impregnadas de cuestiones constitucionales como lo son derechos fundamentales.

Finalmente debemos tener también como parte de nuestro análisis al momento de optar por una postura, la verdadera finalidad de la adopción. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones vulnerables ha señalado en su portal que “El objetivo principal de la adopción es darle al niño una familia, un hogar que pueda llamar suyos que respete sus derechos y su integridad (…). [9]

Si la adopción homoparental también cumple este objetivo, tampoco habría una causa objetiva para su limitación, pero una vez recordando que no podemos dejar de lado el tema del interés superior del niño. Queda claro que no se trata de un tema fácil pues nos encontramos ante una posible confrontación de derechos en la que, como sabemos, ninguno tiene un valor mayor que el otro. Sin embargo, como en todo conflicto de derechos, sería necesario un test de ponderación y, precisamente por ello es sumamente necesario estudiar este tema con la delicadeza que requiere y de ser posible, empezar a revertir ciertas consecuencias negativas que haya podido acarrear hasta el momento.

Tenemos una tarea por delante, una tarea de optar por una postura, una tarea de informarnos, una tarea de informar, porque solo así podremos formar una conciencia social que nos lleve a luchar por aquello que consideramos injusto o de luchar por mantener aquello que consideramos correcto.

[1]AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION “Sexual orientation and homosexuality” Consulta: 17 de enero de 2015. [http://www.apa.org/topics/lgbt/orientation.aspx]

[2] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993). Lima: Congreso de la República. Pp. 9

[3] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS.2004. Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Humanos sobre países de América Latina y el Caribe (1977-2004). Santiago, noviembre. Consulta: 06 de diciembre de 2014. En: [http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/publications/HRC-Compilacion (1977-2004).pdf]

[4] SÁNCHEZ VELÁSQUEZ, Daniel (2010). Discriminación y medios de comunicación: análisis de las bromas y dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”.raciales en la televisión peruana. Primera edición. Lima: Palestra. Pp. 138-141.

[5] CORTE IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de

agosto de 2002. Serie A N° 17, párr. 56.

[6] SAINZ, María. Los expertos, divididos ante la adopción por parejas homosexuales. Consulta: 16 de enero de 2015. En: [http://www.elmundo.es/elmundosalud/2004/09/30/pediatria/1096566915.html]

[7] Véase en: http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf p. 8-9.

[8] Véase en: http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/dgnna/Lectura_3_Nuevo_codigo_de_los_ni%C3%B1os_y_adolescentes.pdf p. 4-5

[9] Véase en: [http://www.mimp.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=1569&Itemid=356]