Una de las mayores preocupaciones de los concesionarios, en especial los que operan infraestructura de servicios públicos, está referida a que si el Estado, en su calidad de concedente de la concesión, les otorgaría una compensación en caso de terminación anticipada del Contrato de Concesión, toda vez que estos contratos tienen una duración de aproximadamente 25 a 30 años, y a lo largo de dichos años, muchos eventos podrían ocurrir que podrían acarrear un incumplimiento del concesionario o del concedente, hechos inesperados como casos fortuitos o de fuerza mayor, o simplemente la decisión del gobierno de turno de no continuar con la concesión.
Nuestra legislación en materia de concesiones no regula la compensación al concesionario en caso de terminación anticipada del contrato de concesión. En tal sentido, el mecanismo para fijar la compensación y su forma de pago debe ser determinado en cada contrato de concesión en particular, previa negociación y acuerdo entre el Estado y el concesionario.
En términos generales, la terminación anticipada del Contrato de Concesión se podrá producir como consecuencia de los siguientes supuestos, conforme a lo que se establezca en cada contrato:
(i) Incumplimiento del Concesionario,
(ii) Incumplimiento del Concedente,
(iii) Caso fortuito o fuerza mayor [1],
(iv) Acuerdo de las partes, o
(v) Decisión unilateral del Concedente.
De este modo, dependiendo del evento que origine la caducidad de la concesión, y por tanto, la terminación anticipada del contrato, en los Contratos de Concesión se regula un mecanismo de compensación y/o recuperación de la inversión efectuada por el Concesionario:
(i) En los supuestos de caducidad por incumplimiento del concesionario, el Concedente podrá ejecutar la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión (que usualmente es una carta fianza otorgada por el concesionario por un monto ascendente al 10% de la inversión) y aplicar las penalidades a que hubiera lugar, establecidas en dicho contrato. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a una fórmula polinómica de liquidación establecida en el propio contrato para estos casos, se determinará el monto de inversión ejecutada que el concedente deberá reconocer al concesionario.
(ii) Asimismo, en los casos de caducidad por incumplimiento del concedente, el reconocimiento de la inversión efectuada, así como la eventual compensación que aplique en favor del Concesionario, deberá determinarse en función de las fórmulas de liquidación establecidas contractualmente para estos supuestos.
(iii) Respecto a la compensación aplicable por caducidad por eventos de caso fortuito o fuerza mayor, se calcula en función al año o etapa en que culminó la concesión por este evento de fuerza mayor, de acuerdo a una fórmula polinómica pactada por las partes en el contrato.
(iv) En los supuestos de caducidad por acuerdo de las partes, este acuerdo deberá contener el mecanismo de liquidación de la concesión. Para este efecto, se considera el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, el monto no amortizado de las inversiones, las obras ejecutadas, el valor de los bienes de la concesión, y las demás circunstancias existentes a la fecha en que las partes toman esa decisión.
(v) Finalmente, respecto de los supuestos de terminación anticipada del contrato de concesión como consecuencia de una decisión unilateral del Concedente, debe tenerse presente que el Estado tiene la potestad unilateral de declarar la terminación del Contrato de Concesión de manera anticipada, por razones de interés público debidamente fundadas.
Así, las normas relacionadas a concesiones establecen que los contratos de concesión podrán contener cláusulas que estipulen la indemnización a la cual tendrá derecho el concesionario en caso que el Estado suspenda, deje sin efecto o modifique la concesión por causal decisión unilateral.
En este contexto, el Estado y el concesionario incluyen usualmente en los Contratos de Concesión cláusulas de compensación en caso de terminación del contrato de concesión por decisión unilateral del Estado, mediante las cuales pactan un mecanismo de comunicación previa de la terminación por parte del Estado, un mecanismo de compensación, y en algunas ocasiones una indemnización por daños y perjuicios a favor del concesionario, por el perjuicio causado por la terminación anticipada.
A modo de ejemplo, en las concesiones de infraestructura de carreteras, usualmente se pacta una cláusula que estipula que, en caso de terminación unilateral del Estado, este último debe primero notificar por escrito a la concesionaria con una antelación no inferior a doce (12) meses del plazo previsto para la terminación. Esta comunicación deberá además estar suscrita por el organismo del Estado competente para atender el problema de interés público que justifique esta decisión.
Durante estos doce (12) meses el concesionario no se encontrará obligado a cumplir con aquellas obligaciones establecidas en contrato de concesión que impliquen la realización de mayores inversiones a las ya efectuadas. Asimismo, se pacta a favor del concesionario un monto por compensación, el mismo que será determinado de acuerdo a la etapa en la cual se encuentra la concesión en el momento de la terminación anticipada; es decir, si la terminación se produce con anterioridad al inicio de la ejecución de las obras, o si se produce durante la etapa de construcción de éstas o durante la explotación de la concesión:
– En el primer caso, lo usual es que el Estado reconozca a favor del concesionario una compensación equivalente a los gastos generales incurridos hasta la fecha en que surta efecto la terminación del contrato. Estos gastos deben estar debidamente acreditados y reconocidos por el ente regulador (OSITRAN, en este caso).
– En el segundo caso, lo usual es que el Estado reconozca a favor del concesionario una compensación que se calcula a través de una fórmula polinómica establecida en el contrato, que reconozca el valor contable neto del intangible (VI). El VI corresponde al valor contable en dólares americanos del activo intangible correspondiente a la concesión.
Como señalamos con anterioridad, en algunos casos, el Estado, además de la compensación correspondiente por terminación unilateral del Contrato de Concesión, pacta con el concesionario una indemnización en el contrato de concesión a favor de este último.
A modo de ejemplo, en el Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y Explotación del Tramo N° 1 del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú-Brasil, el Estado y el concesionario pactaron una indemnización equivalente al 100% del monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión que el concesionario otorgó a la fecha de suscripción del contrato, a favor de este último, en caso el Estado decidiera resolver el contrato de manera unilateral.
El concesionario, al aceptar esta indemnización, renuncia irrevocablemente a cualquier reclamo adicional, incluidos, de manera enunciativa, el lucro cesante, el daño emergente y el daño ulterior en contra del Estado
En consecuencia, como se puede observar, existen diversos mecanismos de compensación al concesionario en caso de terminación anticipada del contrato de concesión, dependiendo de la causal de terminación acaecida. Dichos mecanismos no se encuentran recogidos en dispositivos legales por lo que su estructuración y negociación dependa únicamente de la voluntad e interés de cada una de las partes.
[1]El caso fortuito ofuerza mayor se encuentra regulado en el artículo 1315 del Código Civil del Perú, que lo define como causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Las disposiciones referidas al caso fortuito o fuerza mayor recogidas en el mencionado Código Civil se aplican supletoriamente a los contratos de concesión.